• No results found

Del II Rettslige utgangspunkter og

7.6 Utvalgets vurdering og konklusjon 83

Etter utvalgets vurdering kan kravet til forsvarlig arbeidsmiljø utgjøre et rettslig grunnlag for regu-lering av besøk, fotografering, film og lydopptak.

Grunnlaget strekker seg ikke lenger enn det som saklig kan begrunnes i forsvarlighetskravet. Det må gjøres en konkret vurdering. I mange tilfeller vil regulering av besøk, fotografering, film og lyd-opptak utgjøre et inngrep i ytringsfriheten. Regu-leringen kan likevel være lovlig, hvis den er

begrunnet i de ansattes rett til et forsvarlig arbeidsmiljø og personvern, og ikke er uforholds-messig tyngende for dem de går utover. Arbeids-giver må vise at arbeidsArbeids-giver har veiet rettighe-tene mot hverandre og funnet en rimelig balanse («fair balance») mellom dem. Dette er nærmere omtalt ovenfor i punkt 4.4.

Det er ikke mulig å gi et generelt svar på hvor-dan en slik avveining vil og bør slå ut. En kan for eksempel ikke si at et mobilforbud på et sykehjem innebærer en krenkelse av ytringsfriheten, eller motsatt at det er påkrevd av hensyn til den ansat-tes personvern eller den ansatansat-tes rett til et forsvar-lig arbeidsmiljø. Denne vurderingen må foretas ute i sektorene av personer som har kjennskap til de konkrete utfordringene som deres virksomhet står overfor. Denne vurderingen påvirkes samti-dig av hvem det er som ønsker å ta bilder, film eller lydopptak. Dersom virksomheten eller insti-tusjonen i realiteten er brukerens hjem, og ved-kommende ønsker å fotografere eller filme for eksempel fra eget rom, så må dette tillegges stor vekt i vurderingen. Videre har journalister et sær-lig samfunnsoppdrag som de må oppfylle for at samfunnet skal nyte godt av en åpen og opplyst offentlig samtale. Dette tilsier at ytringsfriheten bør ha større vekt i avveiningen når det er journa-lister man vurderer å nekte fotografering, eller nekte adgang.

Generelle fotoforbud kan derfor raskt møte utfordringer med tanke på å treffe en rimelig balanse mellom ulike hensyn. Slike forbud risike-rer å slå ut på en måte som fremstår uforholds-messig i enkelttilfeller. Før en virksomhet tar i bruk et generelt fotoforbud på hele eller deler av sitt område bør den sørge for å ha gjennomført vurderinger der både ytringsfriheten og person-vernet, og andre relevante hensyn, har blitt vekt-lagt på grunnlag av et krav om at inngrepet må være saklig begrunnet på alle de fysiske områder som reguleres, herunder må man ha vurdert eller prøvd ut mindre inngripende tiltak.

Arbeidsmiljøloven pålegger arbeidsgivere å sørge for at de ansatte har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Arbeidet skal legges til rette slik at arbeidstakers integritet og verdighet ivaretas, arbeidstakeren skal ikke utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden og skal så langt det er mulig beskyttes mot uheldige belastninger fra andre. Dette er nærmere omtalt ovenfor i punkt 7.3. I de sektorene utvalget ser på bør der-for arbeidsgivere kartlegge hvilke utder-fordringer bilder, film og lydopptak medfører for de ansattes arbeidsmiljø. Arbeidsgiver bør videre veilede og sørge for opplæring av de ansatte om hvordan de

kan være i dialog med brukere, pårørende, medi-ene og andre besøkende.

Utvalget anbefaler at institusjoner og virksom-heter i de sektorene utvalget ser på utarbeider rutiner, tilpasset institusjonen, for å sikre best mulig ivaretakelse av de ansattes arbeidsmiljø og av de kryssende hensyn som oppstår ved regule-ring av besøk, bilder, film og lydopptak. Dette kan gjøres som en del av det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet. De overordnede ver-dier som må balanseres i slike rutiner er særlig

retten til ytringsfrihet, herunder pressefrihet, ret-ten til privat- og familieliv, hensynet til barn og unges rett til medbestemmelse, hensynet til bar-nets beste, privates rett til eiendom, retten til et forsvarlig arbeidsmiljø og retten til et forsvarlig tjenestetilbud. Arbeidsgiver kan også veilede og oppfordre brukere og andre besøkende til å vise hensyn til de ansattes arbeidsforhold og person-vern. De kan for eksempel opplyse om at det er god skikk å spørre om lov før man tar bilde, film og lydopptak av andre.

Kapittel 8

Forsvarlig drift av virksomheten

8.1 Innledning

Kravene til forsvarlig tjenestetilbud, forsvarlig drift og forsvarlig arbeidsmiljø og kan utledes av et spekter av svært ulike regler. Ved siden av at arbeidsmiljøloven stiller krav om et forsvarlig arbeidsmiljø for de ansatte, jf. kapittel 7, gjenfin-nes også et forsvarlighetskrav i lovverket overfor brukere av helse- og omsorgstjenester, barne-vernstjenester, barnehagen og skolen. Dette kra-vet til forsvarlighet er imidlertid ikke samlet ett sted i lovverket, men befinner seg i ulike deler av lovgivningen som omhandler de ulike sektorene.

Av den grunn vil kravet til et forsvarlig tjenestetil-bud og de skranker dette eventuelt setter for besøk og aktivitet i de ulike sektorene, bli behand-let sektorvis i kapitlene 12 til 15 nedenfor. Der vil også spesifikke sider ved kravet til forsvarlig drift av virksomheten bli kommentert. I dette kapitlets punkt 8.2 knyttes noen helt overordnede kom-mentarer til de rettslige utgangspunkter ved svarlig drift. I punkt 8.3 behandles kravet til for-svarlig drift som lovhjemmel for inngrep. Utval-gets vurderinger og konklusjon fremgår av punkt 8.4.

8.2 Generelt om forsvarlig drift

Gjennom lovregulering av helse- og omsorgstje-nester, barnevernstjeomsorgstje-nester, barnehagetjenester og skoletilbudet stiller lovgiver omfattende krav til de etater eller foretak som drifter virksomhetene.

Et fellestrekk, selv om det ikke alltid er et ekspli-sitt uttalt formål i all lovgivning, er at virksomhe-ten skal drives på en forsvarlig måte.

Forsvarlighetskravet er blant de rettslige bærebjelkene i helseretten og binder både virk-somhetene og det enkelte helsepersonell som utø-ver helse- og omsorgstjenester. Det følger uttryk-kelig av helsepersonelloven § 4 at helsepersonell skal utøve sitt virke i tråd med krav til «faglig for-svarlighet». Det følger samtidig av pasient- og bru-kerrettighetsloven § 1-1 at lovens formål er å bidra

til å sikre befolkningen lik tilgang på «tjenester av god kvalitet». Og etter helsepersonelloven § 16 stilles det krav til driften av virksomheten at den skal «organiseres slik at helsepersonellet blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter». Gjen-nom denne bestemmelsen stilles det dermed krav til at all virksomhet som inkluderer helsepersonell må driftes på forsvarlig vis, slik at helsepersonel-let kan utøve sitt virke på en faglig forsvarlig måte.

Dette innbefatter at virksomheten driftes slik at helsepersonell har mulighet til å oppfylle sin lov-pålagte taushetsplikt etter helsepersonelloven kapittel 5. Plikten til å yte forsvarlige tjenester fremgår også av spesialisthelsetjenesteloven1 § 2-2 og helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1.2 I helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 er kommu-nens plikt spesifisert ved at kommunen skal tilret-telegge tjenestene slik at den enkelte pasient eller bruker gis et helhetlig, koordinert og verdig helse- og omsorgstjenestetilbud. Videre skal kom-munen tilrettelegge slik at helse- og omsorgstje-nesten og personell som utfører tjeomsorgstje-nestene blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter og at tilstrekkelig fagkompetanse sikres i tjenestene.

Tilsvarende uttrykker barnevernloven § 1-4 for barnevernstjenester at «tjenester og tiltak etter denne loven skal være forsvarlige».

I barnehageloven3 følger kravet til forsvarlig-het mer implisitt. I henhold til barnehageloven § 7 skal barnehageeier «drive virksomheten i sam-svar med gjeldende lover og regelverk». Isolert lesning av denne bestemmelsen tilsier ikke med nødvendighet et krav til forsvarlig barnehagedrift, dersom det forutsettes at gjeldende lover ikke oppstiller et slikt krav til forsvarlighet. Men leser en § 7 i sammenheng med § 2, som oppstiller spe-sifikke krav til barnehagens tilbud, vil man se at det oppstilles krav om at barnehagene skal driftes

1 Lov 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m.

(spesialisthelsetjenesteloven).

2 Lov 24. juni 2011 nr. 30 om kommunale helse- og omsorgs-tjenester m.m. (helse- og omsorgstjenesteloven).

3 Lov 17. juni 2005 nr. 64 om barnehager (barnehageloven).

bedre enn bare forsvarlig. Etter § 2 skal barneha-gen ikke bare være en pedagogisk virksomhet, men gi barna blant annet «meningsfylte opplevel-ser og aktiviteter», «formidle verdier og kultur», fremme barnets nysgjerrighet og interesser, og bidra til «å utjevne sosiale forskjeller».

Tilsvarende tilnærming ser vi for regelverket i skolen. I henhold til opplæringsloven4 § 1-1 er for-målet med opplæringen i skolen meget omfat-tende, der hovedbudskapet er at skolen skal åpne dører for verden og fremtiden, og at eleven skal gis en historisk og kulturell innsikt og forankring.

Plikten til å følge opp dette ligger på skoleeier, med en plikt for fylkesmannen etter § 14-1 til å føre tilsyn med at skoleeier følger lovpålagte plik-ter. I likhet med barnehageloven, må dette leses i en slik sammenheng at det foreligger et krav til forsvarlig drift av virksomheten.

Disse utgangspunktene, der det oppstilles krav om forsvarlig drift, reiser spørsmålet om og i hvilken utstrekning kravet til forsvarlig drift innenfor de ulike virksomhetene utgjør tilstrekke-lig lovhjemmel for inngrep overfor enkeltperso-ner, for eksempel i form av å nekte besøk eller regulere fotografering, film og lydopptak innenfor virksomheten, se nærmere punkt 8.3.

De samme utgangspunkter reiser også spørs-mål om i hvilken utstrekning arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett overfor de ansatte kan nekte de ansatte å fotografere, filme eller gjøre lydopptak på arbeidsplassen i kraft av arbeidsgivers styrings-rett. Dette er nærmere omtalt i punkt 7.5.2.

Dersom det skal gjøres begrensinger i adgan-gen til å besøke, eller ta bilder, film og lydopptak i de ulike sektorene utvalget ser på, og dette begrunnes i et forsvarlighetskrav, bør virksomhe-ten kunne gi en saklig begrunnelse som spesifise-rer hvilke momenter i forsvarlighetskravet som er vektlagt. Forarbeidene til helse- og omsorgstje-nesteloven § 4-1 omtaler innholdet i forsvarlig-hetskravet, og det som trekkes fram der kan også være relevante momenter når man skal vurdere forsvarlighetskrav etter andre regelverk.

Det følger av forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 at forsvarlighetskravet er en rettslig standard og at kravets innhold bestemmes av normer utenfor loven. Kravet er forankret i anerkjent fagkunnskap, faglige ret-ningslinjer og allmenngyldige samfunnsetiske normer, og innholdet endrer seg dermed også i takt med utviklingen av fagkunnskap og endringer i verdioppfatninger.5 Det følger av

for-svarlighetskravet at tjenestene må holde tilfreds-stillende kvalitet, ytes i tide og i tilstrekkelig omfang.6 Kravet om forsvarlighet er også et krav om forsvarlig organisering av tjenesten. I dette lig-ger blant annet at det gjennomføres organisato-riske og systemmessige tiltak som gjør det mulig for helsepersonellet å oppfylle plikten til forsvarlig yrkesutøvelse.7Kravet til forsvarlighet som rettes mot virksomheter omfatter flere forhold som sam-menfaller med kravet til internkontroll og syste-matisk arbeid for å ivareta pasientsikkerhet og kvalitet. Kravet gjelder på alle ledelsesnivå og innebærer at funksjoner som planlegging, utbyg-ging, organisering, drift og vedlikehold av helse-tjenester må innrettes på måter som gjør at for-svarlighetsnormen kan etterleves. Kravet påleg-ger eiere og ledere et generelt ansvar for å gjen-nomføre de tiltak som er nødvendige for at de tje-nestene som tilbys eller ytes er forsvarlige.8 Virksomheten skal også følge opp om tiltakene fungerer og er tilstrekkelige.

Det fremgår videre av forarbeidene til bestem-melsen at det er en kontinuerlig prosess å sørge for forsvarlige tjenester, noe som fordrer at virk-somheten arbeider systematisk med kvalitetsfor-bedring. Det kan for eksempel komme nye faglige retningslinjer, det kan oppstå endringer i bruke-res tjenestebehov eller i bemanningen som virk-somheten må ta høyde for i sitt arbeid. Forsvarlig virksomhetsstyring fordrer også at det arbeides systematisk med å avdekke situasjoner der det har oppstått eller kan oppstå svikt, mangler eller uønskede hendelser for så å iverksette tiltak for å forebygge at de samme situasjonene oppstår igjen.9 Å etablere nødvendige rutiner for utførelse av forskjellige arbeidsoppgaver, samarbeid, infor-masjonsflyt og dokumentasjon er et sentralt ele-ment i forsvarlig virksomhetsstyring.10

8.3 Kravet til forsvarlig drift som lovhjemmel for inngrep

Kravet til å drive forsvarlig virksomhet reiser det rettslige spørsmålet om dette kravet kan utgjøre tilstrekkelig lovgrunnlag for å gripe inn overfor enkeltpersoner. Legalitetsprinsippet i Grunnlo-ven § 113 slår fast at inngrep overfor personer

4 Lov 17. juli 1998 nr. 61 om grunnskolen og den videregå-ende opplæringa (opplæringsloven).

5 Prop. 91 L (2010–2011) punkt 20.5.

6 Prop. 91 L (2010–2011) punkt 20.5.

7 Prop. 91 L (2010–2011) punkt 20.5.

8 Prop. 91 L (2010–2011) punkt 20.5.

9 Prop. 91 L (2010–2011) punkt 20.5.

10 Prop. 91 L (2010–2011) punkt 20.5.

trenger grunnlag i lov. Det følger av en sikker for-tolkning av legalitetsprinsippet at jo mer inngri-pende vedtaket eller handlingene er, desto klarere må hjemmelsgrunnlaget være. I denne sammen-hengen er spørsmålet om kravet til forsvarlig drift utgjør et tilstrekkelig lovgrunnlag for å inn-skrenke retten til besøk, fotografering, film- eller lydopptak.

Som et overordnet utgangspunkt må spørsmå-let besvares bekreftende. Innskrenkninger i besøk, fotografering, film- eller lydopptak vil i mange situasjoner ikke utgjøre en så inngripende beslutning at det kreves eksplisitt lovhjemmel utover kravet til forsvarlig drift. Dersom adferden forstyrrer på en slik måte at virksomheten ikke lenger kan drives på forsvarlig vis, må det antas at plikten som påhviler virksomhetens eier også gir adgang til å forsøke å styre andres adferd slik at forsvarlighetskravet ivaretas.

Hvilke inngrep som kan gjøres overfor den enkelte, vil variere mye med hvor viktig det er å gjennomføre tiltaket i det enkelte tilfelle, hvor inn-gripende det er, og i hvilken grad tiltaket henger sammen med tjenestetilbudet, de ansattes arbeidsforhold osv. Det foreligger ingen rettsav-gjørelser når det gjelder besøk, fotografering, film- eller lydopptak, men den såkalte Sårstell-dommen illustrerer de rettslige utgangspunktene og dilemmaene.

Saken gjaldt spørsmål om i hvilken utstrek-ning en pasient ved et sykehjem måtte forholde seg til normale hygienestandarder og akseptere å bli vasket, av hensyn til de ansattes arbeidsmiljø, de andre pasientenes velvære og av hensyn til et forsvarlig tjenestetilbud. Høyesteretts flertall mente et vedtak om sykehjemsplass innebar utø-velse av skjønn selv om brukeren hadde rett på plassen, fordi det nærmere innholdet i tjenestetil-budet berodde på forvaltningens frie skjønn.11 Retten satte dermed en lav terskel for hvilke typer vedtak det potensielt kunne settes vilkår til under utøvelse av tjenestetilbudet. Selv om det ikke forelå klar lovhjemmel for tvangsvasking av pasi-enter, aksepterte rettens flertall at tjenesteyter satte dette som vilkår for å kunne gi et forsvarlig tjenestetilbud i denne situasjonen.

Sårstelldommen illustrerer hvordan hensynet til forsvarlig tjenestetilbud, forsvarlig drift og for-svarlig arbeidsmiljø samlet sett utgjør et tilstrek-kelig hjemmelsgrunnlag, selv for en nokså inngri-pende handling som tvangsvasking. Til tross for likhetstrekkene i de rettslige utgangspunkter skil-ler selvsagt Sårstelldommen seg fra

begrensnin-ger i fotografering, filming og lydopptak på minst to måter. På den ene siden er slike begrensninger langt mindre inngripende enn tvangsvasking, og det skal således mindre klar lovhjemmel til før man kan foreta slike begrensninger på grunnlag av de eksisterende krav til forsvarlig drift. På den annen side har særlig fotografering og andre opp-tak ingen nær tilknytning til selve tjenestetilbudet, slik man ser i Sårstelldommen. Dette trekker i ret-ning av at det likevel må foreligge gode og saklige grunner for begrensningene.

Med dette som bakteppe må det derfor gjøres en rekke modifikasjoner i det rettslige utgangs-punktet om at kravet til forsvarlig drift gir et til-strekkelig rettsgrunnlag for å begrense besøk, fotografering, film- og lydopptak.

I første rekke må det antas at innskrenkninger i retten til besøk, fotografering, film- eller lydopp-tak, bare kan skje så lenge dette – saklig og objek-tivt – kan begrunnes med nettopp forsvarlig-hetskravet, og bare i den utstrekning hensynet til forsvarlig drift tilsier slike innskrenkninger. Gene-relle regler om for eksempel fotografering kan foreslås på enkelte avdelinger, men kan ikke gjelde unntaksfritt for alle situasjoner. Det kan vanskelig tenkes at det ikke finnes noe tidspunkt på døgnet eller noen situasjoner hvor besøk eller fotografering kan gjøres uten å komme i konflikt med kravet til forsvarlighet.

Dernest er det slik at selv om begrensninger i besøk, fotografering, film- og lydopptak kan skje av hensyn til forsvarlighetskravet, har offentlige institusjoner en plikt til å tilrettelegge for bruker-nes privatliv etter Grunnloven § 102, samt ytrings-frihet og informasjon til offentligheten (infrastruk-turkravet) etter Grunnloven § 100. Dette må sær-lig gjelde for langtidspasienter og andre som i rea-liteten er bosatt på institusjon. Dette innebærer at besøk utenfor oppsatte tider normalt må tillates.

Det innebærer videre at brukere som oppholder seg på døgnbasis og over lengre tid i institusjon, normalt må kunne fotografere eller filme livet sitt på institusjon. Det innebærer også at institusjonen må legge til rette for at særlig mediene får tilgang til avdelinger som andre normalt ikke har tilgang til. Videre vil adgangen til å treffe beslutning om begrensninger i henhold til forsvarlighetskravet, normalt ikke gi adgang til fysisk å forhindre noen fra besøk eller fra å gjøre opptak. Fysiske handlinger er mer inngripende enn selve beslut-ningen, og krever dermed klarere hjemmel i lov.

Slik lovhjemmel foreligger bare helt unntaksvis i helse- og omsorgstjenesten og i barnevernet, se kapittel 12 og 13. Utover disse tvangssituasjonene,

11 Rt. 2010 s. 612, avsnitt 31.

må politi tilkalles dersom situasjonen er alvorlig og tilspisset. Helt unntaksvis kan det tenkes nødrettssituasjoner, der personer på stedet fysisk kan vise andre bort dersom det er fare for liv eller helse, typisk dersom uvedkommende buser inn på akuttmottak eller kirurgisk avdeling under akutt-behandling av en pasient.