Del II Rettslige utgangspunkter og
6.2 Samtykke til behandling av
6.3.7 Fratatt foreldreansvar eller
6.3.7.1 Innledning
Hvem som kan samtykke til at det tas og publise-res bilder, film og lydopptak av barn avhenger av hvem som har foreldreansvaret, og hvem som har de ulike delene av omsorgsansvaret for barnet dersom det har skjedd en omsorgsovertakelse.
Der barnevernet har overtatt omsorgen for et barn blir ansvaret for og retten til å bestemme over barnet delt mellom barneverntjenesten, fos-terforeldrene/institusjon og foreldrene, med min-dre forelmin-dreansvaret er fratatt forelmin-drene av fylke-snemnda eller domstolen. Nedenfor gjøres det rede for hvem som har ansvaret og den daglige omsorgen for barn i fosterhjem og barneverninsti-tusjon. Hvem som kan samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barn som bor i fosterhjem og i barneverninstitusjon omtales i punkt 6.3.7.4.
6.3.7.2 Fratatt foreldreansvar
Dersom foreldrene fratas foreldreansvaret opphø-rer samtidig det rettslige grunnlaget for utøvelse av bestemmelsesretten som følger av foreldrean-svaret. I slike situasjoner må det oppnevnes verge for barnet og beslutningskompetansen må hjem-les i vergemålsloven, jf. barnevernloven § 4-20 før-ste ledd. Ved adopsjon overtar adoptivforeldrene foreldreansvaret for barnet, jf. adopsjonsloven
§ 24, jf. barneloven §§ 2 og 3.
6.3.7.3 Ansvaret og den daglige omsorgen for barn i fosterhjem og institusjon
Foreldreansvaret etter barneloven § 30 innebærer både en omsorgsplikt, en bestemmelsesrett og en bestemmelsesplikt.67 Bestemmelsesretten begren-ses blant annet av barnets medbestemmelbegren-sesrett og selvbestemmelsesrett. Dette er omtalt nærmere i punkt 6.3.3 og 6.3.4. Der barnet bor hos sine for-eldre, er det foreldrene som har det fulle ansvaret for barnet, og de ulike delene av foreldreansvaret glir over i hverandre.
For barn i fosterhjem er dette annerledes. Der barn plasseres i fosterhjem som et frivillig hjelpe-tiltak med foreldrenes samtykke, jf. barnevernlo-ven § 4-4 sjette ledd, utøver fosterforeldrene den daglige omsorgen på vegne av foreldrene, mens foreldrene beholder foreldreansvaret og det øvrige omsorgsansvaret for barnet. Dette
inne-bærer blant annet at barneverntjenesten ikke kan regulere foreldrenes bestemmelsesrett over bar-net. Likevel er det klart at en del foreldrefunksjo-ner som gjelder barnets daglige liv må ivaretas av fosterforeldrene, men dette skal i så stor grad som mulig skje i samarbeid med foreldrene.68
I andre tilfeller overtar barneverntjenesten omsorgsansvaret for barnet. En omsorgsoverta-gelse får betydning for innholdet i og utøvelsen av foreldreansvaret.69 Foreldrene har fortsatt forel-dreansvaret, men siden barnet ikke lenger skal bo sammen med foreldrene, begrenses både omsorgsplikten, bestemmelsesretten og bestem-melsesplikten.70 Foreldrenes omsorgsplikt begrenses ved at de ikke lenger har plikt til å gi
«omsut og omtanke» slik barneloven § 30 fastslår.
Foreldrenes bestemmelsesrett og -plikt blir også begrenset. Ansvaret for og retten til å bestemme over fosterbarnet blir etter en omsorgsovertakelse tredelt mellom barneverntje-nesten, fosterforeldrene og foreldrene, med min-dre dette er fratatt forelmin-drene av fylkesnemnda eller domstolen. Tredelingen innebærer at daglig-dagse avgjørelser tas av fosterforeldrene, enkelte mer omfattende avgjørelser tas av barneverntje-nesten og mer vesentlige spørsmål avgjøres av foreldrene.71
– Vesentlige spørsmål avgjøres av foreldrene:
Retten til å samtykke til adopsjon, spørsmål om navneendringer og større religiøse spørsmål er eksempler på bestemmelsesmyndighet som foreldrene fortsatt har i behold.72 Videre har foreldrene rett til informasjon om og til dels avgjørelsesmyndighet i spørsmål om barnets skolegang. I praksis vil foreldrenes bestemmel-sesrett imidlertid kunne bli svært begrenset, blant annet som følge av barns med- og selvbe-stemmelsesrett, unntakshjemler i lovene eller manglende valgmuligheter, eksempelvis for skolegang.73
– Enkelte omfattende avgjørelser tas av barne-verntjenesten: Spørsmål om barnet midlertidig skal bo hos andre enn fosterforeldrene og spørsmål om besøk av lengre varighet, er eksempler på avgjørelser som tilligger barne-verntjenesten.74 Barnevernstjenesten er videre tillagt myndighet til å ta avgjørelser for
67 Bendiksen & Haugli (2015), s. 79.
68 Barne- og likestillingsdepartementet (2016), s. 22.
69 Bendiksen & Haugli (2015), s. 213.
70 Bendiksen & Haugli (2015), s. 213.
71 Bendiksen & Haugli (2015), s. 213.
72 Bendiksen & Haugli (2015), s. 213.
73 Bendiksen & Haugli (2015), s. 213–214.
74 Bendiksen & Haugli (2015), s. 213.
barnet i enkelte særlover, for eksempel om valg av fastlege, større medisinske inngrep og utste-delse av pass.75 Barnevernstjenesten kan også bestemme at fosterforeldrene skal avgjøre andre spørsmål enn de som gjelder den daglige omsorgen, jf. barnevernloven § 4-18. Forarbei-dene gir ikke eksempler på hva det kan dreie seg om, men det fremgår av forarbeidene at bestemmelsen er naturlig å bruke for fosterfo-reldre som har hatt barnet hos seg en viss tid og har vist seg godt skikket til å treffe avgjørel-ser for barnet.76
– Dagligdagse avgjørelser tas av fosterforel-drene: Av barnevernloven § 4-18 første ledd fremgår det at omsorgsovertakelsen inne-bærer at omsorgen for barnet går over på bar-neverntjenesten, og at fosterforeldrene eller institusjonen der barnet bor, skal «utøve den daglige omsorgen» på vegne av barneverntje-nesten. Dette innebærer at fosterforeldrene for eksempel må kunne ta avgjørelser knyttet til den generelle oppdragelsen, vanlig oppfølging av skole eller tiltak ved sykdom.77
Barneombudet har i sin rapport «Grenseløs omsorg» påpekt at dette systemet med ansvarsde-lingen mellom foreldre, fosterforeldre og barne-vern fører til uklarhet på to punkter.78 Det er ikke avklart hvilken myndighet som ligger i å utøve den daglige omsorgen. Samtidig avklares det sjel-den hvilke deler av omsorgsansvaret fosterhjem-met skal overta. Begge deler kan variere utfra bar-nets situasjon. Den uavklarte situasjonen skaper utfordringer for rettssikkerheten både for barnet og for fosterforeldrene. Barneombudet skriver at fosterhjemmene har i oppdrag å være mest mulig som en vanlig familie for barna og har, på lik linje med foreldre, en plikt til å passe på barnet og sette grenser for barnet. Omsorgsplikten begrenses av barnets rett til selvbestemmelse og beskyttelse av barnets personlige integritet. Barneombudet påpeker at det i praksis oppstår mange spørsmål om hvor grensene skal gå.79
Det kan fattes vedtak om plassering i barne-verninstitusjon på ulike grunnlag. Plasseringen kan være et frivillig hjelpetiltak, jf. barnevernloven
§ 4-4 sjette ledd uten at det gjøres en
omsorgso-vertakelse, jf. barnevernloven § 4-12. Da beholder foreldrene foreldreansvaret, inkludert omsorgs-ansvaret for barnet, mens institusjonen utøver den daglige omsorgen på vegne av foreldrene. Dette innebærer blant annet at barneverntjenesten ikke kan regulere foreldrenes bestemmelsesrett over barnet. Likevel er det klart at en del foreldrefunk-sjoner som gjelder barnets daglige liv må ivaretas av den institusjonen som barnet er plassert hos, men dette skal i så stor grad som mulig skje i sam-arbeid med foreldrene.80
Der barn plasseres i en barneverninstitusjon etter en omsorgsovertakelse deles ansvaret for barnet mellom foreldrene, barnevernet og institu-sjonen. Omsorgen går da over på barneverntje-nesten, jf. barnevernloven § 4-18. På vegne av bar-neverntjenesten skal den institusjon der barnet bor utøve den daglige omsorgen. Hvilken myndig-het som overføres til den kommunale barnevern-tjenesten og til barneverninstitusjonen når det gjelder kompetanse til å bestemme eller samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barnet, er i likhet med situasjonen for barn i fosterhjem, noe uklar.
Barnevernlovutvalget foreslo i NOU 2016: 16 Ny barnevernslov – Sikring av barnets rett til omsorg og beskyttelse at innholdet i omsorgsansva-ret og foreldreansvaomsorgsansva-ret etter en omsorgsoverta-kelse presiseres i loven, jf. utvalgets forslag til ny barnevernlov § 24. Forslaget til ny barnevernlov
§ 24 om omsorgsansvar og foreldreansvar etter omsorgsovertakelse, omtaler ansvarsdelingen mel-lom barneverntjenesten, fosterforeldre eller insti-tusjon og barnets foreldre etter en omsorgsover-takelse. Barnevernlovutvalget skrev at forslaget på disse punktene innholdsmessig er i tråd med gjeldende rett.
Barneverntjenesten skal etter forslaget ha omsorgsansvaret for barnet. Til omsorgsansvaret hører avgjørelser om «vesentlige sider av omsor-gen for barnet». Eksempler som nevnes er spørs-målet om barnet skal være i barnehage, hvor i lan-det barnet skal bo, fritidssysler, skolefritidsord-ning og lignende, samt ansvar som er tillagt bar-nevernstjenesten etter andre lover. Fosterforel-drene eller institusjonen der barnet bor skal etter forslaget utøve omsorgen på vegne av vernstjenesten, innenfor de rammene barne-vernstjenesten fastsetter. Det presiseres videre at foreldrene skal ha foreldreansvaret og ta avgjørel-ser som gjelder barnets «grunnleggende person-lige forhold». Eksempler som nevnes er vergemål,
75 Se pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 fjerde ledd, for-skrift om pasientrettigheter mv., fastlege § 5 og lov 19. juni 1997 nr. 82 om pass § 4 første ledd siste setning.
76 Ot.prp. nr. 44 (1991–1992), del 4 merknader til § 4-18.
77 Bendiksen & Haugli (2015), s. 213.
78 Barneombudet (2015), s. 60.
79 Barneombudet (2015), s. 60. 80 Barne- og likestillingsdepartementet (2016), s. 22.
valg av type skole, endring av navn, samtykke til adopsjon og innmelding i trossamfunn.
6.3.7.4 Hvem kan samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av et barn som bor i fosterhjem og
barneverninstitusjon?
Spørsmålet blir så hvem som har ansvaret for og retten til å samtykke til at det tas og publiseres bil-der, film og lydopptak av barn som bor i foster-hjem eller på barneverninstitusjon. Barnets rett til å bli hørt og barnets rett til selv å bestemme eller samtykke når det er gammelt nok, er den samme som for andre barn. Noen ganger er barnet så modent og i en slik alder at det har selvbestem-melsesrett og kan samtykke selv. Se nærmere om barns rett til medbestemmelse og selvbestem-melse i punkt 6.3.3 og 6.3.4. Se videre om barnets nektelseskompetanse i punkt 6.3.5.
Der barn plasseres i fosterhjem eller barnever-ninstitusjon med samtykke, jf. barnevernloven
§ 4-4 sjette ledd, utøver fosterforeldrene/barne-verninstitusjonen den daglige omsorgen på vegne av foreldrene, mens foreldrene beholder foreldre-ansvaret og det øvrige omsorgsforeldre-ansvaret for bar-net. Det fremstår uklart om fosterforeldrene/bar-neverninstitusjonen kan samtykke til at det tas og publiseres bilder, film eller lydopptak av barnet.
Dette må antagelig bero på hvilke avtaler som er gjort med foreldrene.
Hvilken myndighet som overføres til verntjenesten og til fosterforeldre eller barne-verninstitusjon når foreldrene mister omsorgen kan også synes noe uklart. Hvem skal for eksem-pel samtykke når skolen ber om samtykke til at det kan tas bilder og film av barna til ulike formål?
Gjeldende lovregulering og forslaget fra Bar-nevernlovutvalget om å presisere gjeldende rett er omtalt ovenfor i punkt 6.3.7.3. Etter dette vil kompetansen til å samtykke til at det tas og publi-seres bilder, film og lydopptak av barnet ligge hos foreldrene dersom beslutningen anses som en avgjørelse som gjelder barnets «grunnleggende personlige forhold».
Det kan argumenteres for at avgjørelser om vergemål, valg av type skole, endring av navn, samtykke til adopsjon og innmelding i trossam-funn omhandler forhold som er av en mer grunn-leggende karakter enn spørsmål om samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av et barn. Samtidig er barns personvern en viktig og grunnleggende verdi, som foreldre kan ha berettigede synspunkter om. I noen tilfeller kan antagelig beslutningen om å samtykke til at det
tas og publiseres bilder, film eller lydopptak av barnet være så alvorlig at samtykkekompetansen ligger hos foreldrene. Dette avhenger av en tol-king av hva som kan sies å være avgjørelser om grunnleggende personlige forhold. Medieomtale av barnets barnevernssak vil for eksempel gjerne kunne karakteriseres som en avgjørelse om grunnleggende personlige forhold. Foreldrene må imidlertid også i slike tilfeller ivareta barnets rett til medbestemmelse. Barnet vil kunne nekte foreldrene å samtykke til at det tas og publiseres bilder, film eller lydopptak av barnet. Dersom for-eldre eller andre personer krenker barnets privat-liv kan dette være straffbart etter straffeloven
§ 267.
Barnet vil også kunne samtykke selv når det er gammelt nok, jf. barneloven § 33, uavhengig av om foreldrene ønsker publisering eller ikke. Kra-vet til gyldig og informert samtykke er nærmere omtalt i punkt 6.1.3.
Dersom avgjørelsen ikke gjelder «grunnleg-gende personlige forhold», men «vesentlige sider av omsorgen for barnet», ligger kompetansen hos barneverntjenesten.
Dersom avgjørelsen om å ta eller dele bilder, film eller lydopptak av barnet regnes som å utøve den daglige omsorgen, ligger samtykkekompetan-sen hos fosterforeldre eller barneverninstitusjon.
Mye taler for at samtykkekompetansen i de mer dagligdagse avgjørelsene ligger hos den som har den daglige omsorgen, for eksempel når det gjel-der samtykke til skolen og barnehagens behand-ling av personopplysninger i form av å ta og publi-sere bilder, film og lydopptak av barn. Spørsmål om å samtykke til å være med på et bilde kan ofte komme opp i dagligdagse situasjoner, for eksem-pel på et idrettsarrangement eller i en barnehage-avslutning. Den som har den daglige omsorgen for barnet er da gjerne til stede, og er da den som praktisk kan ta stilling til spørsmål som oppstår i situasjonen. Hensynet til barnets beste kan også tale for at kompetansen ligger hos den som har den daglige omsorgen for barnet – altså fosterfor-eldrene eller barneverninstitusjonen. Disse vil også kunne ivareta barnets rett til å bli hørt i den konkrete situasjonen. Barne-, ungdoms- og fami-liedirektoratet har også i en tolkingsuttalelse lagt til grunn at det er de som har den daglige omsor-gen for barnet som har samtykkekompetansen for eksempel ved spørsmål om samtykke til publise-ring av bilder fra barnehage, skole, idrettslag der det har funnet sted en omsorgsovertakelse.81
81 Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (2017b).
Den som samtykker på vegne av barnet skal ivareta barnets rett til medbestemmelse. Barnet kan selv samtykke når det er gammelt nok, jf. bar-neloven § 33, men vil også før denne tid kunne nekte fosterforeldrene, institusjonen eller barne-verntjenesten å samtykke til at det tas og publise-res bilder, film eller lydopptak av barnet. Barnets nektelseskompetanse er mer utdypende behand-let i punkt 6.3.5.
Åpenhetsutvalget mener det er uheldig at rettstilstanden er såpass uklar når det gjelder hvem som har samtykkekompetanse ved behand-ling av personopplysninger om barn som bor i fos-terhjem eller på barneverninstitusjon. Det hadde vært en fordel om dette var klart regulert i lovver-ket. Utvalget anbefaler at dette reguleres tydelig i ny barnevernlov i tråd med utvalgets føringer i dette kapittelet.