Del III Dagens ordning og
12.2.2 Den helserettslige taushetsplikt
Åpenhetsutvalget skal vurdere hvor langt taus-hetsplikten strekker seg, og redegjøre for ram-mene for blant andre ansattes fotografering og fil-ming. Hovedregelen om taushetsplikt for helse-personell står i helsehelse-personelloven § 21:
«Helsepersonell skal hindre at andre får adgang til eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egen-skap av å være helsepersonell.»
Taushetsplikten skal sikre at pasienten trygt kan dele med helsepersonell opplysninger som er vik-tige for deres behandling, men som pasienten ikke ønsker at skal spres videre. Helsepersonells taushetsplikt svarer til pasienters rett til vern mot spredning av opplysninger, som er hjemlet i pasi-ent- og brukerrettighetsloven § 3-6. Virksomhe-tene er pålagt å tilrettelegge slik at plikten kan oppfylles, se helsepersonelloven § 16 og pasient-journalloven §§ 15 og følgende. Helse- og omsorgstjenesteloven § 12-1 og spesialisthelsetje-nesteloven § 6-1 gir ansatte i helse- og omsorgstje-nestene som ikke er helsepersonell taushetsplikt etter den generelle forvaltningsrettslige taushets-plikten i forvaltningsloven §§ 13 til 13 e. Taushets-plikten legger klare begrensinger på helseperso-nells og andre ansattes adgang til å ta bilder, film og lydopptak på jobb, fordi slike fotografier eller opptak kan inneholde taushetsbelagt informasjon.
I utgangspunktet er det først når informasjon spres at taushetsplikten er brutt. Hvis helseperso-nell tar og lagrer bilder, film eller lydopptak som pasienter kommer med på, innebærer dette en unødvendig spredningsrisiko, men ikke nødven-digvis et brudd på taushetsplikten etter helseper-sonelloven § 21. Det å tilegne seg opplysninger som er omfattet av taushetsplikten kan derimot rammes av forbudet i helsepersonelloven § 21 a, der det står:
«Det er forbudt å lese, søke etter eller på annen måte tilegne seg, bruke eller besitte opplysnin-ger som nevnt i § 21 uten at det er begrunnet i helsehjelp til pasienten, administrasjon av slik
hjelp eller har særskilt hjemmel i lov eller for-skrift.»
Taushetsplikten er et lovbestemt inngrep i helse-personells ytringsfrihet. Frimodige ytringer om helseopplysninger og andre personlige opplysnin-ger som helsepersonell får tilgang til gjennom sitt arbeid, er ikke tillatt, men tvert imot straffesank-sjonert og kan gi grunnlag for disiplinærreaksjo-ner etter helsepersonelloven kapittel 11. Taushets-plikten har også gitt seg utslag i regler både om vitneforbud i rettsprosesser og beslagsforbud for enkelte grupper av helsepersonell, jf. tvisteloven10
§ 22-5 og straffeprosessloven § 119. De som nor-malt ville hatt vitneplikt er dermed både fritatt fra og har forbud mot å vitne, også i alvorlige straf-fesaker som tungtveiende offentlige interesser til-sier at burde belyses best mulig.
I helsepersonellovens forarbeider og juridisk teori er begrunnelsen for taushetsplikten utdy-pet.11 Høyesterett henviser til disse begrunnel-sene i sine begrunnel-seneste avgjørelser.12 Det kan særlig trekkes fram tre begrunnelser. For det første at befolkningen skal gis trygghet til å kunne opp-søke helse- og omsorgstjenesten. Dette formålet ble vektlagt i Rt. 2013 s. 1442 som en begrunnelse for at helsepersonell skulle beskytte pasientens identitet overfor politiet som ønsket denne infor-masjonen i forbindelse med funn av narkotika. En bevisstløs mann ble bragt inn til akuttmottaket ved Universitetssykehuset i Nord-Norge. På pasi-enten ble det funnet en pose som inneholdt narko-tika. En sykepleier tok i tråd med sykehusets ruti-ner kontakt med politiet. Da politiet ankom akutt-mottaket, krevde de å få vite hvor posen stammet fra. Legen som tok imot politiet nektet å fortelle dette, med henvisning til taushetsplikten. Politi-betjenten fortalte at de kunne undersøke posen for DNA, og slik finne ut hvem den tilhørte. Legen valgte da å gni posen mellom sine egne hender for å ødelegge eventuelt DNA på posen. Han ble tiltalt for bevisforspillelse, men frifunnet fordi han hand-let innenfor taushetsplikten.
I lovens forarbeider er hensynet til at pasienter skal ha trygghet til å oppsøke helsehjelp utdypet:
«Et formål er nettopp at mennesker med behov for helsehjelp til seg selv, barn eller ev andre
10 Lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven).
11 Se Ot.prp. nr. 13 (1998–1999) kap. 11. Se også legelovens forarbeider som helsepersonelloven bygger på, Ot.prp. nr.
1 (1979–1980). Befring & Ohnstad (2018), kap. 5, Befring, Kjelland og Syse (2016), kap. 5.
12 Se f.eks Rt. 2013 s. 1442.
pårørende, skal oppsøke helsevesenet uavhen-gig av atferd eller livssituasjonen for øvrig. Det kan også være hensynet til fellesskapet/sam-funnet som tilsier at pasienter bør oppsøke helsevesenet, for eksempel når pasienten er bærer av en farlig smittsom sykdom eller for å motvirke uførhet eller arbeidsløshet ved at alvorlige sykdommer får utvikle seg».13 Det andre hensynet er at personer som har opp-søkt helse- og omsorgstjenesten skal føle trygg-het til å gi fortrolig informasjon i tillit til at den blir behandlet i samsvar med taushetsplikten. Det tredje hensynet er at personer skal ha trygghet til å samtykke til helsehjelp som innebærer at fortro-lig informasjon innhentes og lagres.
Taushetsplikten er både begrunnet i allmenn-hetens interesser og i pasientens interesser. All-mennhetens interesser ivaretas når personer med farlige smittsomme sykdommer har trygghet slik at de oppsøker helse- og omsorgstjenesten for å få en diagnose og behandling. Dette gir igjen mulig-het til å hindre smittespredning, noe som kommer både pasienten og allmennheten til gode.
Ettersom taushetspliktens begrunnelse er knyttet til å beskytte pasientenes interesser, kan ikke taushetsplikten brukes til å beskytte helse-personell eller helseinstitusjoner mot kritikk.
Dette er ukontroversielt, og kom for eksempel til uttrykk i en dom fra Oslo tingrett, som gjaldt taus-hetsplikt etter forvaltningsloven. En kommunepo-litiker var tiltalt for å ha publisert taushetsbelagt informasjon da han la ut en delvis usladdet versjon av en granskningsrapport som omhandlet et syke-hjem i Oslo. Beskrivelser av sykesyke-hjemsetatens og sykehjemsledelsens oppførsel i tjenesten ble ikke regnet som personlige forhold, og var dermed ikke underlagt taushetsplikt.14 Det er gjennomgå-ende i pasientenes interesse at kritikkverdige for-hold i helsevesenet kommer fram i lyset.15
12.2.2.2 Hvilke opplysninger taushetsplikten gjelder for
Etter helsepersonelloven gjelder taushetsplikten for «opplysninger om folks legems- eller sykdoms-forhold eller andre personlige sykdoms-forhold som [helse-personell] får vite i egenskap av å være helseper-sonell».
Med «opplysninger om folks legems- eller syk-domsforhold» og «andre personlige forhold»
sik-tes det både til helseopplysninger og til øvrige omstendigheter i livet til den enkelte pasient, som sosiale forhold, sivilstand, økonomiske forhold med mer som er særegne for et enkeltindivid.
Kilden til opplysninger kan også være beskyt-tet dersom denne kilden vil føre til at personer blir identifisert, jf. Rt. 2013 s. 1442 (narkotikapo-sedommen). Høyesterett la til grunn at vernet knyttet til taushet gjelder DNA på en plastpose med narkotika når politiet har til hensikt å identifi-sere pasienten med sikte på straffeforfølgning.16 Bilder, film og lydopptak av pasienter kan også være en slik kilde som kan lede til at personer blir identifisert.
Det finnes imidlertid et stort antall unntak fra taushetsplikten, for eksempel hvis ingen beretti-get interesse tilsier hemmelighold, jf. helseperso-nelloven § 23 nr. 2. Disse unntakene omtales nær-mere i punkt 12.2.2.3.
Taushetsplikten kan gjelde selv om det ikke er etablert et pasient/behandler-forhold, rettsprak-sis viser at til og med betroelser gitt på fest kan være taushetsbelagte.17 Det sentrale er om betro-elsen kom fordi mottager er helsepersonell.
Også selve pasient/behandler-forholdet kan være taushetsbelagt. Helsedirektoratet skriver at informasjon om at en pasient er innlagt på syke-hus eller har oppsøkt helsepersonell i utgangs-punktet er taushetsbelagt.18 Dette avhenger like-vel av forholdets art. Ettersom alle har en fastlege innebærer ikke opplysninger om en slik relasjon et brudd på taushetsplikten.19 Dersom en lege har en annen spesialisering enn allmennmedisin, innebærer kunnskap om behandlerrelasjonen i realiteten helseopplysninger om pasienten.
12.2.2.3 Unntak fra taushetsplikten 12.2.2.3.1 Innledning
Både helsepersonelloven og forvaltningsloven har bestemmelser som gir adgang til å gi opplysnin-ger som ellers ville vært taushetsbelagte.
Helsepersonelloven § 23 slår fast at helseper-sonells taushetsplikt ikke er til hinder for at opp-lysninger gis den som fra før er kjent med opplys-ningene; når ingen berettiget interesse tilsier hemmelighold; når behovet for beskyttelse er iva-retatt ved at individualiserende kjennetegn er
ute-13 Ot.prp. nr. 13 (1998–1999), kap. 11.1.
14 TOSLO-2015-51445.
15 Warberg (2011), s. 162.
16 Analyser av denne dommen er omtalt i Befring & Ohnstad (2018), kap. 5.
17 Rt. 1989 s. 1363 (sosionomdommen).
18 Helsedirektoratet (2012), kommentar til § 21.
19 Helsedirektoratet (2010), s. 27.
latt; når tungtveiende private eller offentlige interesser gjør det rettmessig å gi opplysningene videre; når det er mistanke om dyremishandling;
eller hvis andre regler i lov eller forskrift gjør det klart at taushetsplikten ikke skal gjelde.
Forvaltningsloven §§ 13 a til 13 f gir mange unntak fra den forvaltningsrettslige taushetsplik-ten som gjelder ansatte i helse- og omsorgstje-nesten som ikke er helsepersonell. Dette har like-vel begrenset betydning som følge av den vide definisjonen av helsepersonell i helsepersonello-ven § 3, jf. helse- og omsorgstjenestelohelsepersonello-ven § 2-1, og som følge av de særskilte reguleringene i pasi-entjournalloven §§ 15 og 16. Disse reguleringene innebærer at helsepersonells taushetsplikt omfat-ter de fleste som mottar taushetsbelagt pasientin-formasjon i helse- og omsorgstjenesten. De unnta-kene som gjennomgås nedenfor finnes i både hel-sepersonelloven og i forvaltningsloven. Begge lovene gir i tillegg noen andre unntak som anses mindre relevante for utvalgets problemstilling.
12.2.2.3.2 Den som fra før er kjent med opplysningene
Taushetsplikten gjelder ikke overfor personer som allerede er kjent med opplysningene. Det kan skyldes at det er tydelig hvilken sykdom pasien-ten har, eller at det er kommunisert til dem tidli-gere på en lovlig måte. Helsepersonellovens forar-beider presiserer at det ikke er helsepersonells oppgave å bekrefte andres kunnskaper om pasien-ten med mindre det foreligger skjellig grunn til det.20
12.2.2.3.3 Når ingen berettiget interesse tilsier hemmelighold
To av momentene som skal inngå i en vurdering av om ingen berettiget interesse tilsier hemmelig-hold, er om pasienten selv anser opplysningene som sensitive, og om opplysningene etter sin art er å betrakte som sensitive. Disse momentene er fremhevet i helsepersonellovens forarbeider.I hel-serettslig teori er det utdypet at dette punktet gjel-der når opplysningene ikke trenger det vernet taushetsplikten gir enten fordi opplysningene har liten betydning, for eksempel dagligdagse opplys-ninger, eller fordi de er synlig.21 Opplysningene som er synlige, for eksempel at en pasient sitter i rullestol trenger ikke å hemmeligholdes, da det ikke foreligger en slik interesse.
Forvaltningslovens forarbeider presiserer at formuleringen «ingen» må tas på ordet. Hvis det finnes en berettiget interesse som tilsier hemme-lighold kan unntak ikke bygge på denne bestem-melsen. Det skal ikke gjøres noen konkret interesseavveining.22 Også etter forvaltningsloven er det de lite følsomme opplysningene som er i kjernen av unntaket.
Det er verd å merke seg at unntaket i forvalt-ningsloven § 13 a nr. 3 er presisert med formule-ringen «f.eks. når de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder». Helseperso-nellovens forarbeider gir imidlertid ingen indika-sjon om at opplysninger som er alminnelig tilgjen-gelige andre steder kan være unntatt fra taushets-plikten, og heller ikke hvorfor det ble valgt en annen formulering enn forvaltningslovens. Helse-personelloven gir et sterkere vern om opplysnin-ger enn forvaltningsloven gjør, så det er sannsyn-ligvis ikke adgang til å bygge tolkningen av helse-personelloven § 23 nr. 2 på ordlyden i forvalt-ningsloven 13 a nr. 3. Helsedirektoratet skriver at unntaket i helsepersonelloven § 23 nr. 2 har begrenset rekkevidde, og bruker som eksempel at en pasient kan ha en funksjonshemming som det er vanskelig å skjule.23
Etter dette forstår utvalget helsepersonelloven
§ 23 nr. 2 slik at det at en opplysning er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder ikke betyr at helsepersonell kan bidra til ytterli-gere spredning. En opplysning som derimot lig-ger «i dagen» slik at alle kan se den, for eksempel synlig funksjonshemming eller graviditet, stiller det seg annerledes med.
12.2.2.3.4 Individualiserende kjennetegn er utelatt Opplysninger kan gis hvis individualiserende kjennetegn er utelatt på en slik måte at behovet for beskyttelse er betryggende ivaretatt, jf. helse-personelloven § 23 nr. 3.24 Dette punktet har stor praktisk og rettslig betydning.
12.2.2.3.5 Tungtveiende private eller offentlige interesser
Dette unntaket i helsepersonelloven § 23 nr. 4 gjør unntak fra taushetsplikten etter en interesseavvei-ning, der hensynene som taler for å bryte taus-hetsplikten veier vesentlig tyngre enn hensynet
20 Ot.prp. nr. 13 (1998–1999), s. 229.
21 Befring & Ohnstad (2018), kap. 5.
22 Ot.prp. nr. 3 (1976–1977), pkt. 3.3.3.
23 Helsedirektoratet (2012), s. 62–63.
24 Ot.prp. nr. 13 (1998–1999), s. 229 og Ot.prp. nr. 3 (1976–
1977), pkt. 3.3.2.
som taler for å bevare taushet. I hovedregelen er det nødrettsbetraktninger som kan oppfylle de strenge vilkårene unntaket setter. Eksemplene som brukes i forarbeidene er der videreformid-ling av informasjon er egnet til å motvirke skader av et visst omfang, for eksempel hvis helseperso-nell får kunnskap om at pasienten er en fare for sine omgivelser. Ikke ethvert brudd på straffelov-givningen tilsier likevel at taushetsplikten må vike, risikoen må avveies mot taushetspliktens begrunnelse.25 Medienes særlige ansvar for opp-lyse om situasjoner av stor allmenn interesse har vekt i denne vurderingen. Medienes samfunns-rolle er nærmere omtalt i punkt 4.2.4.
Forvaltningsloven har ingen bestemmelse som direkte tilsvarer denne, men gir i § 13 b nr. 6 adgang til å anmelde eller gi opplysninger om lov-brudd til påtalemyndighetene eller vedkommende kontrollmyndighet når det finnes ønskelig av all-menne hensyn.
12.2.2.3.6 Samtykke til deling av opplysninger Taushetsplikten er ikke til hinder for at helseper-sonell kan dele opplysninger hvis den opplysnin-gene gjelder har samtykket til dette. Dette følger av helsepersonelloven § 22 første ledd. For min-dreårige under 16 år, er utgangspunktet etter hel-sepersonelloven § 22 andre ledd at de som har for-eldreansvaret skal samtykke. For voksne som ikke kan samtykke selv er hovedregelen etter hel-sepersonelloven § 22 tredje ledd at nærmeste pårørende får samtykkekompetanse på pasientens vegne.
Høyesteretts sak Rt. 2006 s. 799 illustrerer at det stilles relativt strenge krav til innhenting av et informert samtykke.26 Saken gjaldt en lege som hadde innhentet samtykke fra en pasient til at statsministeren, helseministeren og en gruppe pressefolk kunne besøke ham på rommet på Riks-hospitalet. Før gruppen gikk inn på rommet til pasienten, orienterte legen dem om at pasienten hadde en arvelig tarmsykdom som ubehandlet ledet til alvorlig kreft. Dette ble videreformidlet på nyhetssendingene samme kveld. Pasienten mente at han kun hadde samtykket til at delegasjonen skulle besøke ham på rommet, og ikke til at hans helseinformasjon ble delt med politikerne og mediene.
Retten kom til at legen hadde brutt taushets-plikten da han gikk ut fra at samtykke til besøk
også inkluderte samtykke til deling av helseinfor-masjon om pasienten.
I tilfeller der det er behov for rask handling og pasienten ikke selv kan samtykke, kan helseper-sonell dele nødvendig informasjon når dette åpen-bart er i pasientens interesse på grunnlag av pre-sumert samtykke. Hvis en pasient for eksempel mister bevisstheten og trenger akutt hjelp, kan helsepersonell spre informasjon til andre, hvis det er nødvendig.27
Hvis pasienten fritar helsepersonellet fra taus-hetsplikten får helsepersonellet en opplysnings-rett, men ikke en opplysningsplikt.28 Helseperso-nellet kan med andre ord fremdeles avstå fra å gi opplysninger hvis dette fremstår som den mest forsvarlige løsningen basert på faglig skjønn eller andre faktorer, så lenge ikke andre regler påleg-ger helsepersonellet å gi opplysninpåleg-ger. Faglig for-svarlighet, regler gitt av arbeidsgiver eller andre omstendigheter kan tilsi at helsepersonell ikke tar eller publiserer bilder, film og lydopptak som pasi-enter er med på, selv om pasienten har samtykket.
Også forvaltningsrettslig taushetsplikt viker når den som har krav på taushet samtykker, jf. for-valtningsloven § 13 a nr. 1. Også i et slikt tilfelle får den ansatte opplysningsrett, men ikke opplys-ningsplikt. Den ansatte kan fremdeles velge ikke å gi opplysninger om enkeltsaker til mediene eller andre.
Opplysningsplikt oppstår først hvis en med rett til det krever innsyn i saken. Helsepersonell kan da for eksempel få plikt til å gi innsyn i pasien-tens journal. Åpenhetsutvalget skal ikke vurdere innsynsretten etter offentlighetsloven. Heller ikke innsynsretten etter forvaltningsloven, pasient- og brukerrettighetsloven eller annet regelverk er særlig relevant for utvalgets mandat og problem-stilling. Disse spørsmålene kommenteres derfor ikke ytterligere.
12.2.2.4 Sanksjoner ved brudd på taushetsplikten Brudd på taushetsplikten etter helsepersonello-ven kan sanksjoneres blant annet med advarsel eller tilbakekall av autorisasjon fra helsetilsynet, jf.
helsepersonelloven §§ 56 og 57. Brudd på taus-hetsplikt etter helsepersonelloven kan være straff-bart etter helsepersonelloven § 67 og straffeloven
§§ 209 og 210. Brudd på taushetsplikt etter pasien-tjournalloven og helseregisterloven kan også være straffbart, jf. pasientjournalloven § 30, helse-registerloven § 30 og straffeloven §§ 209 og 210.
25 Ot.prp. nr. 13 (1998–1999), s. 230.
26 Rt. 2006 s. 799, særlig avsnitt 35.
27 Ot.prp. nr. 13 (1998–1999), del VIII, merknader til § 22.
28 Ot.prp. nr. 13 (1998–1999), del VIII, merknader til § 22.
For å unngå at den samme handlingen rammes av konkurrerende straffebud, er det vedtatt endringer både i helsepersonelloven § 67, i helse-registerloven § 30 og i pasientjournalloven § 30.
Loven om endringer er imidlertid per denne utredningens ferdigstillelse ikke trådt i kraft. En kan ikke straffes etter både straffeloven og for eksempel helsepersonelloven for overtredelse av taushetspliktregler i helsepersonelloven. Fram til endringsloven trer i kraft er det i utgangspunktet opp til påtalemyndigheten hvilken av straffebe-stemmelsene som passer best for det aktuelle for-holdet.29
Helsepersonell som bryter taushetsplikten kan dermed risikere både å miste autorisasjonen, noe som innebærer et yrkesforbud, og i verste fall fengselsstraff. Ettersom brudd på taushetsbe-stemmelsene er straffesanksjonert, er det helt avgjørende at helsepersonell og andre ansatte har kjennskap til og forstår regelverket.
12.2.3 Behandling av personopplysninger