Del III Dagens ordning og
12.3 Regulering av pasienters filming,
12.3.2 Taushetsplikten
12.3.2.1 Taushetspliktens aktive side
Utvalgets flertall, utvalgsleder Høgberg, medlem-mene Bang, Borvik, Christiansen, Iden, Kikvik, Larsen, Ringstad, Silkoset og Stokvold, er enige om følgende fremstilling av gjeldende rett:
I praksis får brukere av helse- og omsorgstje-nestene informasjon om andre enn seg selv under oppholdet. Pasienter og pårørende har ikke taus-hetsplikt om informasjon de får tilgang til mens de oppholder seg på helseinstitusjonene. I Helsedi-rektoratets rundskriv om helsepersonells taus-hetsplikt fremkommer mange eksempler på situa-sjoner der taushetsplikten utfordres fordi helse-hjelp eller veiledning foregår med andre pasienter eller pårørende i nærheten.33 Dette kan for eksempel være under legevisitt, på akuttmottaket eller i venterommet. Personvernkommisjonen kri-tiserte praksisen med legevisitt på flermannsrom, noe kommisjonen mente var en krenkelse av pasi-enters personvern.34
Hvis en pasient er innlagt på en avdeling som kun behandler enkelte typer lidelser, innebærer dette at pasienten kan observere andre pasienter med samme lidelse. Kunnskap om helseopplys-ninger, slik det er definert, forutsetter at en kan identifisere eller gjenkjenne en pasient. Fotografe-rer eller filmer pasienten avdelingen slik at andre
pasienter er med i bildet, oppstår det en risiko for at bildet eller filmen kan røpe helseopplysninger om disse. For denne utredningens formål blir spørsmålet om helsepersonell av hensyn til sin egen taushetsplikt kan, bør eller må gripe inn når pasienter tar slike bilder og film. Videre oppstår et spørsmål om helsevirksomhetens tilretteleggings-ansvar, jf. helsepersonelloven § 16, spesialisthelse-tjenesteloven § 2-2 og helse- og omsorgstjeneste-loven § 4-1, medfører at helsevirksomheten må ha systemer og rutiner for å begrense risikoen for denne typen integritetskrenkelser. Rekkevidden av helsepersonells plikter er avgjørende for ledel-sens tilretteleggingsplikt.
Taushetsplikten har både en passiv og en aktiv side. Den passive siden går ut på at helsepersonell må avstå fra å dele taushetsbelagt informasjon.
Den aktive siden innebærer at helsepersonell skal
«hindre at andre får adgang» til slik informasjon og at den enkelte skal unngå aktiv tilegnelse av informasjon som er underlagt taushetsplikt, jf. hel-sepersonelloven § 21 a.
Formuleringen «hindre» kom inn i den gamle legeloven fra 1980.35 Lovens forarbeider fremhe-ver at den gamle formuleringen «iaktta taushet»
språklig var snevrere enn pliktens reelle innhold, da taushetsplikten også avskar leger fra å gi infor-masjon gjennom nikking, fakter mv. Forarbeidene peker på at begrepet hindre «omfatter alle former for meddelelse og peker dessuten på at legen skal ha en plikt til å vise en viss aktivitet for at opplys-ninger ikke skal komme ut.»36 At begrepet «hin-dre» er det samme som ble brukt i forvaltningslo-vens taushetspliktsbestemmelse ble også trukket fram som en fordel.37
Det er med andre ord på det rene at helseper-sonell har en viss aktivitetsplikt for å hindre at opplysninger kommer ut. Spørsmålet blir hvor langt denne aktivitetsplikten går og hva den omfatter.
Den tidligere omtalte dommen Rt. 2013 s. 1442 (narkotikapose) har i tillegg til å angi hva som omfattes av taushetsplikten også betydning i vur-deringen av hva aktivitetsplikten innebærer. Ret-ten la i denne dommen til grunn at helsepersonell har en viss aktivitetsplikt til å hindre at taushets-belagt informasjon kommer uvedkommende i hende. Hvor langt denne plikten går varierer etter de konkrete omstendighetene. Vurderingstema er om helsepersonell faktisk og rettslig har
foranled-33 Helsedirektoratet (2010).
34 NOU 2009: 1, s. 167.
35 Lov 13. juni 1980 nr. 42 om leger (opphevet og erstattet av helsepersonelloven i 2001).
36 NOU 1976: 1, s. 73.
37 Ot.prp. nr. 1 (1979–1980), s. 142.
ning til å handle. I det konkrete tilfellet skriver Høyesterett at det var rimelig å kreve av legen at han beskyttet pasientens identitet på den måten han gjorde. Han handlet med andre ord innenfor taushetsplikten.
Spørsmålet er om den aktive siden av helse-personells taushetsplikt gir helsepersonell og hel-seinstitusjonene en plikt til å beskytte pasientene fra andre pasienters utleverende fotografering, fil-ming eller lydopptak, for eksempel gjennom et alminnelig fotoforbud eller gjennom pasientveiled-ning. På den ene siden vil et slikt forbud eller restriksjon være et inngrep i den personlige auto-nomi som krever en tilstrekkelig tungtveiende begrunnelse. På den andre siden kan det true de hensynene som begrunner taushetsplikten hvis pasienter og deres pårørende fritt kan filme, foto-grafere og gjøre lydopptak av alle personene rundt seg på akuttmottaket, på legevakten eller på psykiatrisk poliklinikk.
Etter Høyesteretts argumentasjon i Rt. 2013 s.
1442 er det helsepersonells praktiske muligheter til å beskytte pasientens anonymitet som avgjør hvor langt den aktive siden av taushetsplikten går.
Helsedirektoratet fremhever i en uttalelse at det utover dette som fremkom i dommen er vanskelig å gi konkrete råd om hvor langt plikten strekker seg.38 Utvalget er enig i denne vurderingen.
Det er etter dette uklart hvor langt taushets-pliktens aktive side går. Den praksis som utvalget har blitt kjent med tyder på at mange helseinstitu-sjoner begrunner restrikhelseinstitu-sjoner på fotografering og filming i taushetsplikten.39 Det fremstår der-med som at en del helseinstitusjoner legger til grunn at taushetspliktens aktive side krever at en hindrer eller legger restriksjoner på pasienter og pårørendes fotografering og filming.
Den aktive taushetsplikten innebærer en plikt til å tilrettelegge slik at pasientens personvern blir ivaretatt. Forholdene ved noen avdelinger eller deler av helse- og omsorgstjenesten er slik at virk-somhetene er nødt til å være mer restriktive når det gjelder adgangen til å ta bilde, film og lydopp-tak for å kunne ivareta personvernet til pasien-tene. Det gjelder for eksempel steder der det ruti-nemessig gjennomføres akutt behandling eller lavterskeltilbud der pasienter møter opp uten for-håndsavtale. Det er som regel ikke mulig å inn-hente forhåndssamtykke som fritar virksomheten
fra taushetsplikt på slike steder, og dette må virk-somheten ta høyde for når den tilrettelegger for at pasientenes personvern skal ivaretas. Tilretteleg-gingen kan gjøres på mange måter, og kan inklu-dere oppslag som oppfordrer til å avstå fra filming og fotografering av andre pasienter, pårørende eller ansatte. Heller ikke på disse avdelingene kan det ilegges forbud uten mulighet for å gjøre unn-tak. Selv om institusjonen skulle komme til at foto-grafering, filming eller lydopptak i hovedregelen ikke er tillatt i en bestemt del av tjenesten, må det gjøres en konkret vurdering om nye problemstil-linger oppstår.
I helse- og omsorgstjenesten er det virksom-heten som har ansvar for å tilrettelegge slik at de ansatte kan overholde sine plikter, herunder både de aktive og de passive aspektene ved taushets-plikten. Dette er omtalt nærmere nedenfor i punkt 12.3.2.2. Dersom virksomheten har tilrettelagt virksomheten på en forsvarlig måte, for eksempel ved å informere om at det ikke er tillatt å fotogra-fere eller filme andre pasienter uten samtykke, så mener utvalget at en bør være varsom med å straffeforfølge eller sanksjonere helsepersonell for brudd på den aktive taushetsplikten dersom en pasient likevel fotograferer andre pasienter.
Det avgjørende vil være hva som er rimelig å kreve av helsepersonellet. I et slikt tilfelle vil det nok være mer relevant å se på om virksomheten burde gjort noe mer for å sikre forsvarlig drift og andre pasienters personvern. Hva som kreves for at driften anses forsvarlig når det gjelder filming, fotografering og lydopptak fra tjenestens område, varierer ut fra hvilken tjeneste det er snakk om, og hvor sensitive personopplysninger som kan avsløres ved at det tas bilder, film eller lydopptak fra området. Det vil kreves mer av en psykiatrisk legevakt enn venteværelse på et fastlegekontor.
Virksomhetene kan også tilrettelegge for at pasi-enter kan ta imot besøk for eksempel fra en jour-nalist, uten at dette går ut over andre pasienters personvern. Dette kan virksomhetene gjøre for eksempel ved å stille egnede møterom til disposi-sjon, slik at andre pasienter skjermes.
Utvalgets flertall gjør oppmerksom på at punkt 2.9 i Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat om nytt straffebud om befatning med bilder som er særlig egnet til å krenke privat-livets fred,40 ikke gir veiledning i spørsmålet av hvor langt helsepersonells aktive taushetsplikt går, da notatet omhandler et helt annet tema. Sita-tet mindretallet har henSita-tet ut er en generell og innledende henvisning til at det skal gjøres en
38 Helsedirektoratet (2016a).
39 For eksempel Sykehuset Innlandet, Sykehuset Telemark, Finnmarkssykehuset, Universitetssykehuset i Nord-Norge, Nordlandssykehuset, Helse Stavanger HF, og Haukeland
sykehus. 40 Justis- og beredskapsdepartementet (2018a).
avveining mellom ytringsfrihet og retten til privat-liv. Dette utgangspunktet er utvalgets flertall ikke uenig i. Når det gjelder mange bestemmelser, slik som for eksempel taushetsplikten, er denne avvei-ningen gjort av lovgiver. Hvis opplysavvei-ningene er å anse som «opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold» i helsepersonellovens forstand, kan det imidlertid ikke innfortolkes et vilkår om en konkret interes-seavveining mellom pasientens interesse i et pri-vatlivsvern og helsepersonell eller andres interesse i at opplysningene kommer ut.
Utvalgets flertall, utvalgsleder Høgberg, med-lemmene Bang, Borvik, Christiansen, Iden, Kikvik, Larsen, Ringstad, Silkoset og Stokvold anser denne fremstillingen som en redegjørelse for gjeldende rett.
Utvalgsmedlemmene Ergo og Foss har kom-met med følgende særmerknad:
«Utvalgets medlemmer Ergo og Foss vil under-streke at man i vurderingen av hvor langt taus-hetsplikten strekker seg, også må ta hensyn til at tilbakeholdelses av informasjon vil være et inngrep i ytringsfriheten.
Man må derfor foreta en avveining mellom retten til personvern (EMK artikkel 8) og ret-ten til ytringsfrihet, herunder tilgang til infor-masjon (EMK artikkel 10). Mediene er gitt et særskilt vern etter EMK artikkel 10. Både når det gjelder medienes innsamlingsfase og når det gjelder medienes publisering må det – i den konkret saken – foretas en avveining mellom informasjons-/ytringsfriheten og personver-net. Dette gjelder også der det er snakk om opplysninger som etter nasjonal lovgivning iso-lert sett er taushetsbelagt. Dette følger av rett-spraksis fra EMD.
Det er dessuten lagt til grunn i nasjonale rettskilder at hensynet til ytringsfriheten skal komme inn som et tolkningsmoment der det er tvil om hvor langt taushetsplikten strekker seg.
Dette er blant annet lagt til grunn i Kommunal-departementets rundskriv «Taushetsplikt for folkevalgte»:
«Regler om taushetsplikt er ikke alltid krys-tallklart utformet. I tilfeller hvor det oppstår tvil om hvor langt en slik regel gjelder i et konkret tilfelle, vil hensynet til ytringsfriheten komme inn som tolkningsmoment.»
Videre vil opplysningenes allmenne interesse og formålet med å formidle og få til-gang til informasjon, være relevant tolknings-momenter. Dette legger bl.a. Oslo tingrett til grunn i saken mot bystyrepolitiker Bjørnar
Moxnes, som ble anmeldt for å lekke pasien-topplysninger. Her sier domstolen (punkt 2.2.2):
«Sivilombudsmannen uttalte i sak 2011-545 [SOM-2011-545] at «formålet og begrunnelsen for å formidle informasjonen, vil være et rele-vant moment i retning av at taushetsplikten ikke ble krenket». Den aktuelle saken kan sam-menlignes med vår på den måten at begrunnel-sen for formidlingen bl.a. var et ønske om å sette fokus på forhold i forvaltningen.
Ved tvil om innholdet i straffesanksjonerte taushetspliktsregler vil det etter rettens skjønn være riktig å falle ned på et resultat som ikke strider med ytringsfriheten og vår rettstradi-sjon, hvor reell mulighet for å vurdere og kriti-sere forvaltningen ikke stoppes av taushets-pliktsregler.»
Endelig legger også Justisdepartementets lovavdeling denne avveiningen til grunn i høringsnotat om endringer i straffeloven (Bil-der som er særlig egnet til å krenke privatlivets fred), juni 2018 Snr. 18/3556, punkt 2.9: «Ved spørsmål om i hvilken utstrekning meddelelser om andres private forhold er eller bør være ulovlige, må ytringsfriheten og vernet av privat-livet veies mot hverandre. Formidling av bilder er i utgangspunktet vernet av ytringsfriheten, samtidig som personbilder, herunder privat-livskrenkende bilder, omfattes av den avbilde-des krav på vern om sitt privatliv.»
Disse medlemmene mener derfor det er nødvendig å gjøre en slik avveining, også når en skal vurdere hvor langt den aktive taushets-plikten strekker seg.
Disse medlemmene viser til at medienes innhenting av informasjon – den såkalte under-søkelsesfasen – har et særlig vern mot inngrep for at mediene skal kunne ivareta sin sam-funnsrolle. Dette følger av ytringsfriheten og avgjørelser i Høyesterett og Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) (se kap 4 i NOUen). Dette må også tillegges vekt i vurderingen av hvor langt taushetsplikten strekker seg.
Disse medlemmene mener det ikke er grunnlag for å konkludere med at den aktive taushetsplikten også oppstiller plikt til å forhin-dre uønsket fotografering, filming eller lydopp-tak.Disse medlemmene vil også minne om at det i all hovedsak vil være publiseringen, og ikke fotograferingen/filmingen, som kan straf-fes. Dette følger av straffeloven og forutsettes også av Justisdepartementets lovavdeling i
ovennevnte høringsnotat om endringer i straf-feloven (Bilder som er særlig egnet til å krenke privatlivets fred) se særlig punkt 2.2 og 4.7.
Spredning av materiale innhentet gjennom fil-ming, fotografering eller lydopptak må eventu-elt angripes i etterkant.»
12.3.2.2 Virksomhetens ansvar
Etter hovedregelen om taushetsplikt i helseperso-nelloven er det «helsepersonell» som har taus-hetsplikt. For personer som ikke er helseperso-nell er det gitt bestemmelser om taushetsplikt i spesialisthelsetjenesteloven § 6-1 og helse- og omsorgstjenesteloven § 12-1, jf. forvaltningsloven
§§ 13 til 13 f. Disse to bestemmelsene om forvalt-ningsmessig taushetsplikt har først og fremst selv-stendig betydning for ansatte innen den offentlige helse- og omsorgstjeneste som ikke har taushets-plikt etter helsepersonelloven § 21, slik som admi-nistratorer, vaskepersonell mv.
I utgangspunktet påhviler taushetsplikten altså personer, ikke helseinstitusjonene. Virksomheter som driver helsehjelp har likevel en plikt til å til-rettelegge slik at de som arbeider der kan oppfylle sine lovpålagte plikter, inkludert taushetsplikten.
Dette virksomhetsansvaret er tatt inn både i helse-personelloven § 16, helse- og omsorgstjenestelo-ven § 4-1 første ledd bokstav c og spesialisthelse-tjenesteloven § 2-2.
Tilretteleggingsplikten innebærer at virksom-heten må organiseres på en måte som gjør det praktisk mulig for de ansatte å overholde taus-hetsplikten. Helsedirektoratet har utformet et rundskriv som tar opp og diskuterer ulike situa-sjoner der taushetsplikten utfordres. Om legevisit-ten skriver direktoratet at virksomhelegevisit-ten har et ansvar for å tilrettelegge forholdene slik at helse-personell kan utføre forsvarlig helsehjelp uten å røpe taushetsbelagte opplysninger om én pasient i påhør av andre pasienter, og eventuelle pårørende som måtte oppholde seg på rommene. Dette kan skje gjennom rutiner, instrukser og tilrettelegging av de fysiske forholdene. Helsepersonell må være bevisste på hvilke samtaler som føres med pasien-tene i påhør av andre pasienter, og lojalt anvende de verktøyene som virksomheten gir i form av samtalerom etc.41
Helsedirektoratet skriver videre at på akutt-mottak kan både akutt-mottaksforhold og fysiske for-hold med utilstrekkelig skjermede rom, innebære at helsepersonellet står i fare for å bryte taushets-plikten overfor pasienter og pårørende, og overfor
ansatte som ikke har tjenstlig behov for opplysnin-gene. Det kan skje både ved at samtaler blir over-hørt og ved utilstrekkelig skjerming mot innsyn fra uvedkommende under undersøkelse og behandling.42
At en person er pasient på en bestemt avde-ling, kan i seg selv være taushetsbelagt. Dette gjør fotografering og filming til en særlig utfordring;
deling av bilder på internett kan spre denne infor-masjonen raskt og til mange mennesker. De per-spektivene som Helsedirektoratet fremhever i det omtalte rundskrivet kan delvis overføres til disse situasjonene. Virksomhetene kan gjennom utfor-ming av institusjonene, skjermede rom for under-søkelser og behandling, mer utstrakt bruk av ene-rom og på andre måter gjøre det enklere for helse-personell å oppfylle taushetsplikten sin. Bedre til-rettelagte bygninger og arealer kan både gjøre det enklere å overholde taushetsplikten og enklere å praktisere åpenhet, fordi rammebetingelsene i større grad åpner for å invitere inn journalister og andre uten at helsepersonells lovbestemte plikter brytes.
Virksomheten kan også informere gjennom veggoppslag eller på annen måte om at samtykke vanligvis er påkrevet for å publisere bilder, film eller lydopptak av personer som er gjenkjenne-lige. Virksomhetene bør dessuten gi råd om var-somhet når en tar bilder og film som andre pasien-ter kommer i bakgrunnen på, og at det er normal høflighet å be om samtykke før en fotograferer, fil-mer eller gjør lydopptak av andre mennesker.
12.3.3 Kravet om faglig forsvarlighet og