Noen eksempler på eksisterende

2.4.6.1 Innledning

Flere aktører har utarbeidet veiledere, nettressur-ser og veiledningsmateriell om det å ta og publi-sere bilder og film i ulike sammenhenger. Åpen-hetsutvalgets utkast til veileder vil dermed komme i tillegg til informasjonsmateriell som alle-rede er utarbeidet av andre. I dette punktet omta-les Datatilsynets veileder om bilder av barn på nett, nettressursen «Du bestemmer», noe annen informasjon rettet mot barn om bruk av bilder, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratets råd for å håndtere sjikane, hets og trusler og idrettsforbun-dets retningslinjer om publisering av bilder og film. Oversikten er ikke ment å gi en uttømmende liste over hva som foreligger av veiledningsmateri-ell, men trekker fram noen eksempler på hvordan det har vært gjort i andre sammenhenger, uten at utvalget har foretatt en nærmere evaluering av disse.

2.4.6.2 Datatilsynets veileder om bilder av barn på nett

Datatilsynet har en nettside om bilder av barn.³ På nettsiden finnes det blant annet en sjekkliste over hva som bør vurderes før en deler barnebilder.

Datatilsynet har også utarbeidet et veilednings-hefte om bilder av barn: «I beste mening. Om bil-der av barn på nett».⁴ Veilederen er generell og retter seg dermed mot skole og barnehage, men

også mot foresatte og personer som jobber med barn i andre sektorer.

Veilederen ble lansert på Safer Internet Day 2017. Datatilsynet har vunnet en internasjonal pris for sitt prosjekt om bilder av barn på nett.⁵

Datatilsynet har også et nettside om samtykke-erklæringer knyttet til bilder av barn.⁶ Der oppstil-les en huskeliste til punkter som kan være med i et samtykkeskjema.

2.4.6.3 Nettressursen «Du bestemmer«

«Du bestemmer» er en nettressurs om person-vern, nettvett og digital dømmekraft for barn og unge i alderen 9 til 18 år. «Du bestemmer» ble opprinnelig startet opp i 2007. Nettressursen star-tet som et samarbeidsprosjekt mellom Datatilsy-net og Senter for IKT i utdanningen.⁷ I nettressur-sen finnes filmer, fagtekster og diskusjonsoppga-ver.

Bakgrunnen var at undersøkelser viste store mangler i de unges kunnskaper om rettigheter de har når det gjelder deres eget personvern. Målet er å øke barn og unges kunnskap om personvern og digital dømmekraft, og å heve deres bevissthet om valg de gjør ved bruk av digitale medier. De unge skal lære seg å ta kontroll over egne person-opplysninger, og samtidig respektere andres opp-lysninger.

2.4.6.4 Informasjon om bruk av bilder rettet mot barn

Det er mange aktører som gir informasjon til barn om bruk av bilder på nett. Nedenfor nevnes noen av disse.

Ung.no har en nettside om bildespredning og en nettside om bruk av bilder på internett.⁸ Medietilsynet har en egen nettside om barn og medier.⁹ Medietilsynet Trygg bruk er nasjonal koordinator i arbeidet for at barn og unge skal ha en trygg digital hverdag. De samarbeider og utvikler ressurser med andre aktører både i Norge og internasjonalt. Ressursene som lages av Medietilsynet Trygg bruk baserer seg på funn fra barn og medier-undersøkelsene i tillegg til annen forskning. Ressursene finnes blant annet som

vei-3 Datatilsynet (2018c).

4 Datatilsynet (2017a).

5 Datatilsynet (2017b), s. 41.

6 Datatilsynet (2018d).

7 Senter for IKT i utdanningen fusjonerte med Utdannings-direktoratet 1. januar 2018.

8 Ung.no (2018a) og Ung.no (2018b).

9 Medietilsynet (2018a).

ledninger og undervisningsopplegg som deles med nettverket, skoler og foresatte.¹⁰

Redd Barna arbeider også med barn og digi-tale medier. De har blant annet utarbeidet skole-materiellet «Tenk før du deler. Aktivitetshefte om ansvar, grenser og respekt på nettet».¹¹ Der omta-les blant annet deling av bilder.

2.4.6.5 Barne-, ungdoms- og familiedirektoratets råd for å håndtere sjikane, hets og trusler Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet har utar-beidet en veileder for fosterforeldre, ansatte og ledere i barneverntjenesten, om hvordan best å håndtere sjikane, hets og trusler. Denne veilede-ren omtaler også situasjonen der fosterforeldre og ansatte får sitt bilde publisert på internett uten samtykke.

2.4.6.6 Idrettsforbundets retningslinjer for publisering av bilder og film

Idrettsforbundet er et eksempel på en aktør som har laget retningslinjer for publisering av bilder og film.¹² Hensikten er å bevisstgjøre trenere, utø-vere, ledere, frivillige og foresatte til barn i idretts-lag. Idrettsforbundet har også utarbeidet en

stan-dardisert samtykkeerklæring for publisering av bilder og film.¹³

Idrettsforbundets retningslinjer lyder:

1. Før bildet eller film publiseres skal det være innhentet samtykke fra alle på bildet, og fra deres foresatte dersom barna er under 15 år.

2. Ved innhenting av samtykke til å publisere bilder og film bør samtykkeskjema brukes.

Det er kun et aktivt samtykke som kan gi grunnlag for å publisere bilder og film.

3. Dersom et barn ikke ønsker at bilder eller film skal publiseres skal dette overstyre for-eldrenes ønske om publisering.

4. Vær bevisst i hvilke situasjoner det tas bil-der eller film. Ta aldri bilbil-der av nakne per-soner og vær varsom med å ta bilder av lett-kledde barn. Vis måtehold ved bruk av fullt navn på barn.

5. Det skal alltid samtykkes særskilt for hvert enkelt bilde eller film som skal benyttes til medier.

6. Et samtykke kreves også ved publisering av bilder og film i lukkede grupper på nett, som for eksempel Facebook, eller andre nettsteder som er passordbeskyttet.

7. Dersom et samtykke trekkes tilbake, må publiserte bilder og film slettes.

10 Medietilsynet (2018b).

11 Redd Barna (2014).

12 Norges idrettsforbund (2017a). ¹³ Norges Idrettsforbund (2017b).

Rettslige utgangspunkter og rammer

Kapittel 3

Innledning

I Del 2 vil Åpenhetsutvalget kartlegge de rettslige utgangspunkter og rettslige rammer for regule-ring og håndteregule-ring av besøk, fotograferegule-ring, film-og lydopptak i helse- film-og omsorgstjenesten, barne-vernet, barnehager og skoler.

De rettslige rammene består av et svært sam-mensatt og komplekst rettskildemateriale. Noe av regelverket er av overordnet rettslig karakter og befinner seg blant annet på grunnlovsnivå og i internasjonale konvensjoner. Andre deler av regel-verket gjenfinnes på et generelt nivå, det vil si regelverk som gjelder for de aktuelle sektorene, men som også gjelder på mange andre av livets områder, uten å være av en slik overordnet retts-lig karakter som grunnlov og konvensjoner. Dette er for eksempel regler i den alminnelige forvalt-ningslov, de ulovfestede regler om autonomi/sam-tykke, nødrett, eiendomsrett og arbeidsgivers sty-ringsrett, samt generelle regler i arbeidsmiljølov, åndsverklov, personopplysningslov, barnelov, straffelov og skadeserstatningslov.

Videre finnes det sektorvis lovgivning, det vil si regelverk som kun gjelder innenfor enten helse-og omsorgstjenesten, barnevernet, barnehager eller skoler. Et eksempel er helsepersonellovens regulering av taushetsplikt for helsepersonell.

Med hjemmel i slik sektorvis lovgivning finnes også forskrifter gitt av ulike instanser. Eksempler på dette er at opplæringsloven hjemler ordensre-glement i skolen, spesialisthelsetjenesteloven hjemler forskriftsfesting av husordensregler for rusinstitusjoner, og rettighetsforskriften gitt i medhold av barnevernloven hjemler tvangstiltak.

Til sist finnes plakater, låste dører, «mobilho-tell», beslag, bortvisning eller lignende, der noen – enten gjennom normerende beslutninger eller bare gjennom faktiske handlinger – forsøker å begrense besøk, fotografering, film- og lydopptak i de ulike sektorene.

Grovt skissert innebærer dette at det finnes reguleringer på fem ulike nivåer, der alle nivåer potensielt spiller inn når det skal tas stilling til hva som utgjør gjeldende rett på området. Denne kompleksiteten gjør at det er vanskelig å trekke

opp eksakte grenser for hvordan ulike situasjoner eller forhold skal eller må løses. Jussen på områ-det kompliseres ytterligere av at virkeligheten og det mangfold av situasjoner som kan inntreffe, er nær uendelig mange. Likevel er det mulig å opp-stille en del rettslige utgangspunkter og grovkate-gorisere typetilfeller.

Del 2 omhandler det overordnede og det gene-relle regelverket. Det overordnede rettslige utgangspunkt gjenfinnes i den norske Grunnloven og i de internasjonale menneskerettighetskonven-sjoner, samt noe EØS-regelverk. Dette er regel-verk som går foran annen lovgivning dersom det skulle oppstå motstrid mellom det overordnede regelverket og annen lovgivning. Slik annen lov-givning kan være alt fra formelle lover gitt av Stor-tinget, forskrifter gitt av departementet, direktora-tet, kommunen eller lignende, eller det kan være ordensreglement eller husordensregler av ulike slag. Det overordnede regelverket går også foran myndighetenes rundskriv eller lignende instruk-ser gitt av forvaltningsorganer til andre aktører innen forvaltningen.

De overordnede regler i Grunnloven som er av betydning for utvalgets arbeid, er særlig retten til ytringsfrihet (§ 100), retten til respekt for sitt privatliv (§ 102), hensynet til barnets beste og barns rett til medbestemmelse (§ 104), retten til ikke å bli utsatt for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling (§ 98), retten til fri bevegelig-het (§ 106), og kravet til lovhjemmel ved myndig-hetenes inngrep overfor privatpersoner (§ 113).

Tilsvarende eller lignende bestemmelser fin-nes i menfin-neskerettsloven av 1999, der fem inter-nasjonale menneskerettighetskonvensjoner er inkorporert i norsk rett med forrang fremfor annen lovgivning. Særlig sentralt for utvalgets arbeid er Den europeiske menneskerettighets-konvensjonen (EMK) til Europarådet, som i siste omgang håndheves av Den europeiske menneske-rettsdomstol (EMD) i Strasbourg. I EMDs praksis gjenfinnes en rekke saker fra hele Europa, også Norge, der avveiningen mellom retten til ytrings-frihet (EMK artikkel 10) og retten til respekt for

sitt privatliv (EMK artikkel 8) står sentralt. I til-legg vil retten til eiendom etter EMKs tiltil-leggspro- tilleggspro-tokoll 1 artikkel 1 (P1-1) få betydning dersom det er tale om beslag eller lignende av mobiltelefoner eller annet utstyr.

Ved siden av EMK er også FNs barnekonven-sjon inkorporert i menneskerettsloven med for-rang fremfor annen lovgivning. I de situasjoner der regulering av besøk, fotografering, film- og lydopptak berører barn og unge under 18 år, vil barnekonvensjonen gjelde som et overordnet regelverk. Her gjenfinnes blant annet bestemmel-ser om barns særlige omsorgsbehov, hensynet til barnets beste, barns rett til medbestemmelse i henhold til alder og utvikling, barns rett til privat-og familieliv, barns rett til ytringsfrihet, privat-og barns rett til tilrettelagt informasjon.

På denne bakgrunn trekker utvalget i kapittel 4 opp de rettslige utgangspunkter, og ser særlig på avveiningen mellom retten til ytringsfrihet og retten til privatliv. Avveiningen mellom disse ret-tighetene vil typisk komme på spissen i mange situasjoner – men ikke alle – der hvor besøk, foto-grafering, film- og lydopptak forsøkes regulert eller på annen måte begrenses. Fremstillingen tar i hovedsak utgangspunkt i EMK og EMDs rikhol-dige praksis, men også elementer fra Grunnloven og barnekonvensjonen vil bli trukket inn for å gjøre bildet så fullstendig som mulig.

Der ytringsfrihet og retten til privatliv potensi-elt kommer i konflikt, viser praksis fra både EMD og Høyesterett at avveiningen i hovedsak vil stå mellom disse to rettighetene, men ispedd innslag fra øvrige rettigheter dersom de skulle gjøre seg gjeldende. Fremstillingen i kapittel 4 viser blant annet at avveiningen må ta utgangspunkt i den konkrete situasjonen, hvilket innebærer at alle som jobber i de fire sektorene bør ha et bevisst forhold til at det skal skje en avveining av krys-sende hensyn før man treffer beslutninger. Hvilke momenter som typisk er aktuelle å ta i betrakt-ning ved avveibetrakt-ningen, vil bli fremhevet i kapittel 4.

I kapittel 5 løftes personopplysningsvernet særlig fram. Dette har sammenheng med at et bilde, film eller lydopptak av gjenkjennelige enkeltpersoner anses for å være en personopplys-ning etter personopplyspersonopplys-ningsloven. Dermed kom-menteres personopplysningslovens betydning for utvalgets problemstillinger, herunder også EUs personvernforordning (GDPR), som i henhold til EØS-loven har forrang fremfor annen lovgivning på samme måte som EMK. Videre kommenteres

særskilt retten til eget bilde etter åndsverkloven, herunder den rettslige forskjell på om bildet tas til privat bruk eller om bildet publiseres eller deles med andre.

For øvrig er legalitetsprinsippet, det vil si kra-vet til lovhjemmel, et gjennomgående tema for det rettslige rammeverket i Del 2. Et underliggende spørsmål er i hvilken grad det er behov for hjem-mel i lov for inngrep overfor den enkelte og hva som kan utgjøre et tilstrekkelig rettsgrunnlag for slike inngrep. I kapittel 6 behandles ulike regler for samtykke, der poenget er at det autonome mennesket selv kan inngå avtaler med andre per-soner eller institusjoner, og dermed frita myndig-hetene for kravet til lovhjemmel. For personer i andres omsorg, enten de er mindreårige, demente eller hjemmehørende i institusjon, oppstår imid-lertid vanskelige avklaringer relatert til om andre, og i så fall hvem, som kan samtykke på vegne av vedkommende.

I kapittel 7 og 8 behandles i første rekke spørs-målet om hvorvidt kravet til et forsvarlig arbeids-miljø etter arbeidsarbeids-miljøloven og kravet til forsvar-lig drift av de ulike sektorene kan utgjøre et til-strekkelig hjemmelsgrunnlag for regulering av besøk, fotografering, film- og lydopptak. Også kra-vet til et forsvarlig tjenestetilbud vil bli berørt.

Men tjenestetilbudet henger så nært sammen med de ulike sektorene at hva som utgjør et for-svarlig tjenestetilbud og hvilke begrensninger man ut fra forsvarlighetskravet kan sette på besøk, fotografering, film- og lydopptak, blir nær-mere behandlet i Del 3.

I kapittel 9 behandles spørsmålet om den pri-vate eierrådigheten kan utgjøre et tilstrekkelig rettsgrunnlag for regulering av besøk, fotografe-ring, film- og lydopptak. I utgangspunktet er det offentlige henvist til å hjemle reguleringer i for-svarlighetskravet, ikke i eierrådighet. Dette kan stille seg annerledes for noen private virksomhe-ter i sektorene, for eksempel virksomhevirksomhe-ter som utøver helse- og omsorgstjenester finansiert av brukerne, uten tilskudd fra eller avtale med det offentlige helsevesenet.

I kapittel 10 gis en oversikt over det straffe-rettslige ansvar på dette feltet, og når man eventu-elt kan fritas for straff gjennom nødrett. Også samtykke vil normalt kunne frita gjerningsperso-nen for straff, men reglene om samtykke behand-les for seg i kapittel 6.

Del 2 avrundes i kapittel 11 med de rettslige utgangspunkter i svensk rett.

Kapittel 4

Personvern og ytringsfrihet

4.1 Innledning

Utformingen av en veileder som skal være til hjelp for håndtering av besøk, fotografering, film- og lydopptak, og som skal gi råd om deling og publi-sering av slikt materiale, må skje med utgangs-punkt i en avveining mellom ytringsfriheten og vernet av privatlivet. Både personvern og ytrings-frihet er nærmere regulert i en rekke lovbestem-melser, men det overordnede vernet finner vi i Grunnloven¹ og i internasjonale menneskerettig-hetskonvensjoner. Begge rettighetene anses der-med som grunnleggende menneskerettigheter.

Generelt sett er det en krevende oppgave å avveie menneskerettigheter som kolliderer med hverandre, og som ikke begge fullt ut kan realise-res i den enkelte sak. En for sterk vektlegging av ytringsfriheten, vil lett kunne medføre en kren-kelse av vernet av privatlivet. Og motsatt: Dersom privatlivet tillegges for mye vekt, kan inngrepet i ytringsfriheten fremstå som uforholdsmessig, og følgelig være en krenkelse. I praksis fra EMD fin-nes en rekke eksempler på begge disse situasjo-ner, også i saker mot Norge. Disse utfordringene har også med tyngde gjort seg gjeldende for de spørsmål som dette utvalget er satt til å vurdere nærmere.

I de situasjoner hvor ytringsfrihet og person-vern (eller retten til privatliv) kan påberopes som argument av noen av de involverte, er det en retts-lig tradisjon for at avveiningen skjer mellom nett-opp disse to rettighetene. Det gjelder selv om også andre rettigheter kan påberopes, for eksem-pel hensynet til barnets beste, diskriminerings-vern eller andre rettigheter omtalt i kapittel 3 foran. Øvrige rettigheter kommer i stedet modere-rende eller supplemodere-rende inn i tolkningen og den overordnede avveiningen mellom ytringsfrihet og personvern.

Grunnen for at det er slik, er flere: En forkla-ring er at ytforkla-ringsfrihet og personvern er univer-selle rettigheter. De gjelder for absolutt alle

men-nesker og på individnivå. Videre er rettighetene regnet som helt grunnleggende for både den per-sonlige utvikling av mennesket som individ og for etableringen av en samfunnsorden basert på en demokratisk styreform. Verdt å nevne er også at Den europeiske menneskerettighetskonvensjon² (EMK) særlig har fremhevet ytringsfrihet, per-sonvern og livssynsfrihet som sentrale rettigheter utenfor strafferetten, mens øvrige rettigheter enten følger aksessorisk med de øvrige rettighe-ter (diskrimineringsvern) eller av andre konven-sjoner (for eksempel barnekonvensjonen³). Dette gjør at det foreligger en rettstradisjon i Europa gjennom flere tiår for at avveiningen primært skal skje mellom ytringsfrihet og personvern dersom disse to rettighetene er i spill, selv om også øvrige rettigheter kommer supplerende inn.

På bakgrunn av denne rettstradisjonen, og i tråd med mandatet, har også Åpenhetsutvalget tatt rettslig utgangspunkt i ytringsfrihet og per-sonvern ved vurderingen av om det kan skje regu-leringer ved besøk, fotografering, film- og lydopp-tak i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, barnehager og skoler. Siden alle disse sektorene har eller kan ha mindreårige brukere, vil særlig hensynet til barnets beste løpende trekkes fram som en supplerende faktor ved avveiningen av de øvrige rettighetene. Utvalget har ikke funnet grunn til å reise spørsmål ved om rettstradisjonen kan eller bør endres for fremtiden, det vil si hvor-vidt man bør benytte seg av andre innfallsvinkler til problemstillingene, for eksempel sette hensy-net til barhensy-nets beste i sentrum for avveiningene.

Utvalget har vurdert det slik at dette vil gå utover det mandatet spør etter.

I det følgende gir utvalget derfor en fremstil-ling av hva som må anses som gjeldende rett for avveiningen mellom ytringsfrihet og personvern,

1 Kongeriket Norges Grunnlov 17. mai 1814 (Grunnloven).

2 Konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, Roma 4. november 1950 (EMK).

3 FNs konvensjon om barnets rettigheter, 20. november 1989 (barnekonvensjonen).

både generelt og for de aktuelle spørsmålene som mandatet reiser.

4.2 Ytringsfrihet, herunder pressefriheten

4.2.1 Innledning – Overordnet om ytringsfrihet i konvensjoner og nasjonal rett

I sin kjerne er ytringsfrihet den rettigheten alle mennesker har til å ytre seg, det vil si gi uttrykk for det de mener. Ytringsfriheten anses som en menneskerettighet og har et sterkt vern både i nasjonalt regelverk og i internasjonale konvensjo-ner. Ved siden av retten til å ytre seg, innebærer ytringsfrihet også at den enkelte har informa-sjonsfrihet. Dette er friheten til å motta opplysnin-ger, ideer eller budskap som andre er villige til å dele. Ytringsfriheten omfatter også frihet til å la være å ytre seg (den negative ytringsfriheten).

Allerede i FNs menneskerettighetserklæring⁴ fra 1948 inngår ytringsfriheten blant de rettighe-tene som verdenssamfunnet anser som fundamen-tale. Verdenserklæringen er ikke rettslig bin-dende, men har vært en helt sentral inspirasjons-kilde for senere internasjonale konvensjoner som verner om menneskerettighetene.

I norsk rett har ytringsfriheten vært vernet av Grunnloven § 100 siden 1814. Bestemmelsen ble vedtatt i sin nåværende form ved stortingsvedtak i 2004. Norge har også ratifisert flere internasjo-nale konvensjoner som har bestemmelser om ytringsfrihet. Bestemmelser om ytringsfrihet fin-nes blant annet i EMK artikkel 10, FNs konven-sjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artik-kel 19,⁵ og barnekonvensjon artikkel 13.

4.2.2 Hensyn som begrunner vern om ytringsfriheten

Ytringsfriheten innebærer at enhver har rett til å uttrykke sine meninger, til å motta, utveksle og dele informasjon og tanker. Den er også viktig for å fremme og realisere andre menneskerettighe-ter. Ytringsfriheten er en avgjørende forutsetning for informerte samfunnsmedlemmer, og for at beslutninger av betydning for samfunnsutviklin-gen kan treffes i åpne og legitime prosesser basert på bred deltakelse, kunnskap og innsikt.

Ytringsfriheten er med andre ord en forutsetning for rettsstaten, demokratiet og en positiv sam-funnsutvikling.

Ytringsfriheten er særlig begrunnet i tre hen-syn som også nevnes eksplisitt i Grunnloven § 100 andre ledd: Sannhetssøken, demokrati og indivi-dets frie meningsdannelse.

Ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken bygger på tanken om at en fri meningsutveksling er det fremste middelet for å finne sannhet. Ved å undersøke og dele våre tanker eller høre på andres tanker, kan vi lære mer og se tingene på andre måter, slik at vi får bedre begrunnede opp-fatninger.⁶ Hvorvidt dette kan betegnes som

«sannhetssøken», kan være omdiskutert, men det gir i hvert fall et grunnlag for å søke etter kunn-skap og forståelse.

Ytringsfrihetens begrunnelse i individets frie meningsdannelse vektlegger at vi utvikler oss som mennesker dersom vi har frihet til å dele våre tanker og høre andres ideer. Ytringsfrihet er der-for et grunnlag der-for vår personlige autonomi og frie meningsdannelse.

Og endelig er ytringsfriheten begrunnet i demokratihensynet. Åpenhet og kritikk er et sen-tralt trekk ved demokratiet som styreform. Uten fri tilgang til et mangfold av informasjon og syns-punkter kan befolkningen ikke delta i beslutnings-prosessene i samfunnet, og i den frie meningsut-vekslingen om politikk og andre

Og endelig er ytringsfriheten begrunnet i demokratihensynet. Åpenhet og kritikk er et sen-tralt trekk ved demokratiet som styreform. Uten fri tilgang til et mangfold av informasjon og syns-punkter kan befolkningen ikke delta i beslutnings-prosessene i samfunnet, og i den frie meningsut-vekslingen om politikk og andre

In document NOUBestilling av publikasjonerDepartementenes sikkerhets- og serviceorganisasjonwww.publikasjoner.dep.noTelefon: 22 24 00 00Publikasjonene er også tilgjengelige påwww.regjeringen.noOmslagsillustrasjon: Anagram Design ASTrykk: 07 Media AS – 04/2019 (sider 23-0)