Del II Rettslige utgangspunkter og
4.4 Avveiningen mellom ytringsfrihet
4.4.2 Nærmere om vilkårene for
EMK tillater inngrep i både ytringsfriheten i artik-kel 10 og i privatlivet i artikartik-kel 8 hvis vilkårene for dette er oppfylt. Inngrep i rettighetene kan gjøres dersom det er tilstrekkelig grunnlag i nasjonal rett, inngrepet tjener ett eller flere av de legitime formål som er nevnt i konvensjonsteksten, og er nødvendige i et demokratisk samfunn. Det er når rettighetene står mot hverandre at en rimelig balanse mellom rettighetene vil innebære en del-vis inngripen i begge rettighetene.
Inngrepsvilkårene som er nedfelt i Grunnlo-ven § 100 andre og tredje ledd har en annen inn-retning enn de som følger av EMK artikkel 10 nr.
2. Kravet om at inngrepet må ha hjemmel i nasjo-nal rett er det samme, men mens artikkel 10 nr. 2 lister opp de legitime formål som kan begrunne inngrep i ytringsfriheten, fremhever § 100 de hen-syn som begrunner ytringsfriheten (sannhetssø-ken, demokrati og individets frie meningsdan-nelse). Utvalget antar at denne forskjellen ikke får nevneverdig praktisk betydning. Det ligger i interesseavveiningens natur at det både må gjøres en vurdering av hva som positivt oppnås ved å begrense ytringsfriheten, og hvilke negative kon-sekvenser en slik begrensning vil få for de hensyn som begrunner ytringsfriheten. Med tanke på den rettsutviklingen som har funnet sted i praksis fra EMD de senere årene, hvor kontrollen av statenes
90 Delfi v. Estonia (2015), avsnitt 110.
91 Se for eksempel Satakunnan Markkinapörssi Oy and Sata-media Oy v. Finland (2017), avsnitt 123 og 163, Perinçek v.
Switzerland (2015), avsnitt 198, og Axel Springer AG v. Ger-many (2012), avsnitt 87.
92 Aall (2018), s. 154.
93 Aall (2018), s. 154.
94 Jf. Protocol No. 15 amending the Convention on the Prote-ction of Human Rights and Fundamental Freedoms, artik-kel 1 som slår dette fast uten at dette innebærer noen mate-rielle endringer. Protokollen vil tre i kraft når alle Europarå-dets medlemsland har ratifisert den.
95 Se for eksempel Holten (2018).
overholdelse av konvensjonsforpliktelsene i økende grad skjer i form av en vurdering av om nasjonale domstoler har basert sine avgjørelser på EMDs vurderingsmønstre og avveiningsmomen-ter, er det lite sannsynlig at norske domstoler vil utvikle avvikende vurderingsmønstre når disse sakene skal avgjøres.
Når det gjelder Grunnloven § 102 om rett til respekt for privat- og familieliv, fremgår ikke vilkå-rene for inngrep av ordlyden. Det er likevel ikke tvilsomt at det må kunne gjøres inngrep i privatli-vet uten å komme i strid med grunnlovsvernet.
Heller ikke vernet av privatlivet er absolutt, og Høyesterett har i sin praksis lagt seg på den til-nærmingsmåten som følger av EMK artikkel 8.
Det vil altså være tillatt å gripe inn i rettighetene etter § 102 dersom tiltaket har tilstrekkelig hjem-mel, forfølger et legitimt formål og er forholds-messig, jf. Rt. 2014 s. 1105, avsnitt 28. Forholds-messighetsvurderingen må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre, jf. Rt. 2015 s.
93, avsnitt 60. Den sistnevnte dommen gir også et nytt utgangspunkt for forholdsmessighetsvurde-ringer der barns interesser er berørt. Høyesterett fremhevet at barnets beste etter barnekonvensjo-nen artikkel 3 og Grunnloven § 104 ikke bare er ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spe-sielt fram og stå i forgrunnen.96 På bakgrunn av denne dommen er det grunn til å anta at i en for-holdsmessighetsvurdering der bare ett av alterna-tivene er til barnets beste, påvirker barnets beste innslagspunktet i vurderingen slik at det må tilsva-rende mer tungtveiende grunner til for å lande på et alternativ som ikke er til barnets beste.
Da det etter dette må antas at inngrepsvurde-ringene for alle praktiske formål vil være de samme etter EMK og Grunnloven, har utvalget funnet det mest hensiktsmessig å ta utgangspunkt i vilkårene for inngrep som er nedfelt i EMK arti-klene 10 nr. 2 og 8 nr. 2.
4.4.2.2 Lovskravet i EMK
Både EMK artikkel 8 og artikkel 10 stiller altså et krav om lovhjemmel dersom det skal gjøres inn-grep i rettighetene etter bestemmelsene. Lovskra-vet er noe ulikt formulert i bestemmelsene. Etter EMK artikkel 8 stilles det krav om at inngrep skal være i samsvar med loven (in accordance with the law), mens artikkel 10 stiller krav om at inngrep
må være foreskrevet i lov (prescribed by law).
Etter praksis fra EMD skal uttrykkene tolkes likt.97
Lovsbegrepet dekker både skrevne og uskrevne rettsregler, men inngrepet må ha et grunnlag i nasjonal rett. Uttrykket «i samsvar med loven» viser ikke bare til nasjonal lovgivning, men gjelder også lovens kvalitet.98 Regelen må være i samsvar med kravet om rettssikkerhet, og nasjonal rett må gi rettslig beskyttelse mot vilkår-lige inngrep i rettighetene fra myndighetenes side.99 Regelen må derfor være tilgjengelig («ade-quately accessible»).100 Dette innebærer at indivi-det må få en tilfredsstillende angivelse av hvilke regler som gjelder i den konkrete sak.
Regelen må være formulert tilstrekkelig pre-sist til at individet kan avpasse sin adferd etter den. Borgeren må være i stand til å forutsi, om nødvendig ved hjelp av egnet rådgivning, i rimelig grad hvilke konsekvenser en gitt handling vil få.
EMD krever imidlertid ikke en absolutt presisjon og anerkjenner at mange lover nødvendigvis må formuleres mer eller mindre vagt.101 En skjønns-messig nasjonal regel er ikke i seg selv i strid med kravet om forutberegnelighet. Rammen for skjøn-net og måten det skal utøves på, må imidlertid være angitt med tilstrekkelig klarhet til å beskytte mot vilkårlige inngrep.102
I tråd med kravet om at inngrep i ytringsfrihet og inngrep i retten til privatliv trenger et rettslig grunnlag i lov, reiser det seg særlig to spørsmål for utvalgets arbeid. Det ene er hvorvidt særskilt hjemmel for regulering av fotografering, film- og lydopptak foreligger i de enkelte sektorene, jf.
utredningens Del 3 nedenfor. Dernest reises spørsmålet om eierrådighet eller generelle krav til forsvarlig drift, forsvarlig tjenestetilbud og forsvar-lig arbeidsmiljø kan innebære tilstrekkeforsvar-lig inn-grepshjemmel, jf. kapittel 7 og 8.
4.4.2.3 Kravet om legitimt formål
Inngrep kan bare gjøres for å oppnå et legitimt for-mål. De formålene EMD aksepterer som legitime er uttømmende opplistet i unntakshjemmelen i artikkel 8 nr. 2 og artikkel 10 nr. 2. For denne utredningens problemstilling er de mest relevante
96 Rt. 2015 s. 93, avsnitt 65.
97 Silver and others v. the United Kingdom (1983), avsnitt 85.
98 Satakunnan Markkinapörssi Oy and Satamedia Oy v. Fin-land (2017), avsnitt 142.
99 Møse, Aall, Nordeide & Bjørge (2017).
100Sunday Times v. the United Kingdom (1979), avsnitt 49.
101Sunday Times v. the United Kingdom (1979), avsnitt 49.
102Møse m. fl. (2017).
formålene som kan begrunne inngrep i privatli-vets fred:
– Å forebygge uorden eller kriminalitet – Å beskytte helse eller moral
– Å beskytte andres rettigheter og friheter De mest relevante formålene som kan begrunne inngrep i ytringsfriheten er:
– Å forebygge uorden eller kriminalitet – Å beskytte helse eller moral
– Å verne om andres omdømme eller rettigheter – Å forebygge at fortrolige opplysninger blir
røpet
De legitime formålene er langt på vei like for inn-grep i de to bestemmelsene, men inninn-grep i ytringsfriheten kan i tillegg aksepteres for å verne om andres omdømme og for å forebygge at fortro-lige opplysninger røpes. Ettersom vern av andres rettigheter er et legitimt formål i begge bestem-melsene vil inngrep alltid ha et legitimt formål i saker der ytringsfrihet og personvernet står mot hverandre.
4.4.2.4 Nødvendig i et demokratisk samfunn – forholdsmessighetsvurderingen 4.4.2.4.1 Innledning
Hvis et inngrep følger av lov og etterstreber å beskytte en av de legitime interessene, er neste spørsmål om det er nødvendig i et demokratisk samfunn.
EMD tolker uttrykket «nødvendig» slik at det må være et presserende behov i samfunnet for til-tak,103 og at tiltaket er forholdsmessig til det legi-time formålet en forsøker å oppnå.104 Forholds-messighetsvurderingen innebærer å veie inngre-pet opp mot interessen en forsøker å beskytte. En kan finne holdepunkter i EMDs praksis for hvilke interesser og inngrep som skal vektes særlig tungt i denne vurderingen. Hvis det er mulig å utlede en europeiske konsensus om at et inngrep er nødvendig, vekter EMD dette tungt.105 Tilsva-rende motsatt skal det mer til at domstolen aksep-terer som «nødvendig i et demokratisk samfunn»
et tiltak som alle andre europeiske stater klarer seg uten, hvis ikke forholdene i klagerens stat er helt spesielle. Dette må likevel leses i lys av skjønnsmarginen.106
I eldre saker brukte EMD denne fremgangs-måten også i tilfeller der ytringsfriheten og per-sonvernet var kommet i konflikt.107 Problemet var at denne fremgangsmåten ledet til ulike resultater avhengig av om saken ble klaget inn under artik-kel 8 eller artikartik-kel 10, som ofte kunne bero på til-feldigheter.108 I saken von Hannover v. Tyskland no. 2 (2012) etablerte EMD derfor en ny måte å behandle saker som innebar en reell konflikt mel-lom disse to rettighetene.
Den nye metoden domstolen etablerte gikk ut på at om en først har etablert at et inngrep oppfyl-ler lovkravet og etterstreber å oppfylle et av aksep-terte formålene, skal forholdsmessighetsvurde-ringen gjennomføres slik at de to konvensjonsret-tighetene blir direkte balansert mot hverandre.
Dermed blir vurderingstema for forholdsmessig-hetsvurderingen det samme uavhengig av om saken ble klaget inn som en personvernsak eller en ytringsfrihetssak.109 EMD krever at statene har funnet en rimelig balanse («fair balance») mel-lom rettighetene, og legger fram noen momenter som skal inngå i vurderingen. Momentene bærer preg av at de fleste sakene der avveiningen er gjort har omhandlet publikasjoner i aviser eller sladderpresse.
For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.
4.4.2.4.2 Bidrag til en debatt av allmenn interesse EMD fremhever ofte medienes essensielle rolle i et demokratisk samfunn. Mediene har, slik dom-stolen ser det, en plikt til å formidle informasjon og idéer i alle saker som har allmenn interesse.110 Samtidig kan mediene ikke trå over visse grenser, særlig med tanke på respekt for andres omdømme og rettigheter.111 Når EMD skal balan-sere retten til privatliv mot ytringsfriheten, legger den stor vekt på hvilket bidrag publiseringen av et fotografi eller en artikkel i mediene gir i en debatt av allmenn interesse.112
Hva som regnes å ha allmenn interesse avhen-ger av sakens omstendigheter. EMD aksepterer at både publikasjoner om politikk, kriminalitet, sportsbegivenheter og artister kan ha allmenn interesse. Det er imidlertid ikke nok at mange mennesker rent faktisk interesserer seg for
opp-103«pressing social need»
104Harris m. fl. (2009), s. 349.
105Harris m. fl. (2009), s. 352.
106Se punkt 4.4.1.
107Bekkedal (2014), pkt. 2.
108Bekkedal (2014), pkt. 3.2.
109von Hannover v. Germany no. 2 (2012), avsnitt 106.
110von Hannover v. Germany no. 1 (2004), avsnitt 58.
111von Hannover v. Germany no. 1 (2004), avsnitt 58.
112von Hannover v. Germany no. 1 (2004), avsnitt 60.
lysningen. En statslederens utroskap eller en populær sangers økonomiske problemer har dom-stolen etter en konkret vurdering ansett for ikke å ha allmenn interesse.113 Dette trekker i retning av at personlige opplysninger normalt ikke har all-mennhetens interesse. Men unntak vil åpenbart forekomme, for eksempel kan enkeltpersoners møte med de ulike institusjonene ha allmenn interesse.
For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.
4.4.2.4.3 Hvor kjent er personen og hva er tema for ytringen
Personens rolle eller funksjon, og typen aktivitet som publikasjonen beskriver, er et annet moment EMD har fremhevet som viktig.
Det må oppstilles et skille mellom privatperso-ner og persoprivatperso-ner som handler i en offentlig kon-tekst, slik som politiske aktører eller offentlige personer. Offentlige personer kan ikke kreve samme vern om sitt privatliv som andre. EMD trekker imidlertid opp et grunnleggende skille mellom ytringer hvis innhold er egnet til å bidra til en debatt i et demokratisk samfunn, for eksempel om politikere i deres offisielle funksjoner, og publisering av detaljer fra privatlivet til noen som ikke innehar noen slike funksjoner. Det sentrale her er personens rolle og ikke hvor kjent perso-nen er, som den første von Hannover-saken viste.
For ytringer som bidrar til debatt i samfunnet utøver mediene sin rolle som «vaktbikkje» både gjennom innhenting av informasjon og publise-ring av saker som har offentlig interesse. I noen spesielle tilfeller kan offentlighetens rett til å bli informert også berøre enkelte aspekter av offent-lige personers privatliv, særlig når det gjelder poli-tikere. Selv om personen er kjent, aksepterer ikke EMD at ytringene har offentlig interesse der de publiserte fotografiene kun omhandler personens privatliv, og kun har som formål å tilfredsstille all-mennhetens nysgjerrighet. I et slikt tilfelle må ytringsfriheten tolkes snevrere.114
4.4.2.4.4 Personens tidligere adferd
Den tidligere adferden til personen ytringen omhandler skal også tas i betraktning. Det samme gjelder om det samme bildet og relatert informa-sjon har blitt publisert tidligere. En person som aktivt oppsøker rampelyset og inviterer mediene
inn i privatlivet sitt, kan i mindre grad hevde å ha en berettiget forventning om privatlivsvern.115 Det at en tidligere har samarbeidet med mediene er imidlertid ikke et argument for å frata personen vern mot fremtidige publikasjoner.116 Dette må i særlig grad gjelde personer som har eksponert sin helsesituasjon eller barnevernsrelasjon i medi-ene. En slik villet eksponering, gjør ikke at perso-nen blir avskåret fra å tre tilbake fra søkelyset.
Slik form for privat eksponering må normalt hånd-teres på annen måte enn personer som befinner seg i offentlighetens lys fordi de er kongelige, artister, politikere eller lignende.
4.4.2.4.5 Innhold, form og publikasjonens konsekvenser
Måten et fotografi eller en ytring publiseres, og måten personen fremstår på fotografiet, får også betydning i vurderingen. Hvor stor krets ytringen er spredt til får dessuten betydning. EMD trekker fram at en lokalavis typisk vil spre et fotografi til en mindre krets enn en landsdekkende avis.117 Deling av saker på sosiale medier kan sannsynlig-vis også spille en rolle under dette momentet, fordi slik deling raskt kan nå en stor og ubestemt gruppe mennesker.
4.4.2.4.6 Situasjonen rundt fotograferingen EMD fremhever også at konteksten bildene ble tatt i får vekt i vurderingen. Særlig er det sentralt om personen samtykket til at bildet ble tatt, og til publiseringen. Tilsvarende får det betydning om bildene ble tatt uten personens kunnskap, eller gjennom ulovlige metoder. Det må også ses hen til inngrepets art og alvor, og konsekvensene av publikasjonen for personen. For en privatperson, ukjent for allmennheten, vil publikasjon av et bilde kunne utgjøre et større inngrep enn en skriftlig artikkel.118 Brukere i helse- og omsorgstjenesten eller i barnevernet vil ofte befinne seg i sårbare situasjoner, noe som får betydning i den konkrete avveiningen mellom retten til privatliv og ytrings-frihet. Om situasjonen rundt fotograferingen eller opptakene oppfattes som plagsom for brukerne av slike tjenester, vil det øke behovet for å verne om privatlivet, særlig der brukerne ikke med rimelig-het kan unngå å være på institusjonen eller avde-lingen.
113von Hannover v. Germany no. 2 (2012), avsnitt 109.
114von Hannover v. Germany no. 2 (2012), avsnitt 110.
115Axel Springer AG v. Germany (2012), avsnitt 101.
116von Hannover v. Germany no. 2 (2012), avsnitt 111.
117von Hannover v. Germany no. 2 (2012), avsnitt 112.
118von Hannover v. Germany no. 2 (2012), avsnitt 113.
Vernet om privatliv gjelder både sensitiv og ikke-sensitiv informasjon, men EMDs praksis viser at graden av sensitivitet spiller inn i den
kon-krete avveiningen mellom retten til ytringsfrihet og retten til respekt for privatlivets fred.
For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.