Utvalgets vurdering og konklusjon 92

Utvalget vil presisere at det rettslige spørsmålet er hvor langt eierrådigheten strekker seg for regule-ring og inngrep i grunnlovsbeskyttede rettigheter som fri bevegelighet (besøk), ytringsfrihet og rett til privatliv (bilder, film og lydopptak) i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, skolen og barne-hagen. Problemstillingen har av andre vært for-mulert som et spørsmål om hvorvidt eierrådighe-ten til det offentlige kan sidestilles med privat eierrådighet når det offentlige utøver en offentlig virksomhet, og om eventuelle begrensninger i utøvelsen av denne eierrådigheten bare gjenfin-nes i læren om myndighetsmisbruk.

Et faktisk viktig utgangspunkt er at offentlig virksomhet som driver på offentlig grunn eller i lokaler innleid av det offentlige, ikke kan karakte-riseres som eiere eller leietakere av eiendom-mene i alminnelig privatrettslig forstand. I stedet må virksomheten anses som forvalter av offentlig-hetens eiendom i den hensikt å drive et offentlig regulert tjenestetilbud. Dette stiller seg annerle-des for helprivate aktører og i noen grad for pri-vate med tilskudd eller annen finansieringsavtale med det offentlige, og utvalget kommer tilbake til dette i avslutningen av sine vurderinger.

Det rettslige utgangspunkt for de offentlige virksomheter er at sykehus, barneverninstitusjo-ner, skoler og barnehager ikke kan sammenliknes med for eksempel gater og torg der allmennheten har en rett til å oppholde seg, men virksomhetene kan for øvrig være mer eller mindre åpne avhen-gig av forholdene og hvilke tjenester som utføres der. Selv om virksomhetene ikke kan sammenlig-nes med åpne gater, kjennetegsammenlig-nes de like fullt av at virksomheten er offentlig og at den foregår på offentlig eiendom eller i lokaler hvor det offent-lige er eier eller leietaker.

Spørsmålet om eierrådigheten til det offent-lige kan sidestilles med privat eierrådighet når det offentlige utøver en offentlig virksomhet, er ikke endelig avklart verken i rettspraksis eller i littera-turen. Falkanger skriver at når stat eller kom-mune har lagt ut sin grunn til veier, parker, torg mv., kan den ikke nekte personer adkomst uten saklig grunn.⁵ Det oppstilles dermed et krav til saklighet for inngrep i retten til fri bevegelighet

etter Grunnloven § 106. I en avgjørelse i Borgar-ting, avsagt forut for vedtagelsen av § 106, ble spørsmålet om eierrådigheten som grunnlag for innskrenkninger i adgang til statens eiendom vur-dert.⁶ Et pizzeria ønsket å levere pizza og mineral-vann inne på militærbasen Haakonsvern, men fikk ikke adgang. Begrunnelsen for utestengningen var at forsvaret ønsket å verne om sin egen kanti-nedrift. Retten kom til at selv om utestengelsen ikke var begrunnet i sikkerhetsmessige forhold var den saklig begrunnet, og innenfor statens handlingsrom som eier. Det må imidlertid bemer-kes at levering av pizza til en militærbase har liten eller ingen sammenheng med den offentlige virk-somheten på basen, og slik synes det naturlig at utestengelsen kunne reguleres av privat eierrå-dighet, så lenge den var saklig begrunnet.

Høyesterett har i enkelte sammenhenger uttalt at de ulovfestede reglene om god forvalt-ningsskikk og læren om myndighetsoverskridel-ser eller myndighetsmisbruk får anvendelse når det offentlige bruker sin private autonomi som aktør i markedet på lik linje med private. Høyeste-rett har imidlertid ikke tatt stilling til i hvilken utstrekning og hvor langt offentlige myndigheter kan gå i å erstatte kravet til lovhjemmel med eier-rådighet som rettsgrunnlag for inngrep i grunn-lovsbeskyttede rettigheter.

I Høyesteretts avgjørelse Rt. 2009 s. 1356 heter det blant annet: «I det hele har jeg som utgangs-punkt at staten forventes å utøve også sin private autonomi i tråd med god forvaltningsskikk.»⁷ Til-svarende er kommet til uttrykk i andre høyeste-rettsavgjørelser.⁸ Når staten opptrer som aktør i markedet eller på andre måter utøver eiendoms-rett, må den dermed forholde seg til alminnelig god forvaltningsskikk. Konsekvensen er at for-valtningen ikke kan drive usaklig forskjellsbe-handling eller legge vekt på utenforliggende hen-syn, heller ikke når den utøver privat autonomi.

Samtidig kommer ikke reglene om god forvalt-ningsskikk inn med samme tyngde når staten utø-ver eierrådighet outø-ver en lagerbygning som når den opptrer som myndighetsutøver, og det offent-lige har «betydelig frihet i sin forretningsdrift».⁹ Om dette skriver Høyesterett: «Jo større likhet det er mellom næringsvirksomheten og vanlig for-valtning, eller desto mer forretningsdriften i reali-teten innebærer forvaltning, jo større grunn vil

5 Falkanger & Falkanger (2016), side 39.

6 RG. 2003 s. 1136 (Pizza).

7 Rt. 2009 s. 1356, avsnitt 31.

8 Rt. 2012 s. 1444, avsnitt 53 og Rt. 2015 s. 795, avsnitt 51.

9 Rt. 2015 s. 795, avsnitt 30.

det være til å la forvaltningsrettslige regler få anvendelse».¹⁰

Uttalelsene tyder på at Høyesterett ser for seg en glideskala, der alminnelige forvaltningsretts-lige regler, herunder kravet til legalitet, gradvis kommer til anvendelse desto mer sakene preges av alminnelig forvaltningsaktivitet. Det synes der-med nærliggende å utlede fra disse uttalelsene i Høyesterett, samt dagens grunnlovfestede legali-tetsprinsipp, at normative reguleringer, også over offentlig eiendom, trenger et rettslig grunnlag som kan utledes fra lovtekst. Normative regulerin-ger av andre personers adferd er typiske forvalt-ningsavgjørelser og trenger derfor et annet retts-grunnlag enn eierrådighet.

Læren om myndighetsmisbruk som en siste sikkerhetsventil mot at det offentlige misbruker sin stilling, synes det da nærliggende å gripe til bare i de situasjoner hvor det offentlige benytter sin private autonomi til å inngå avtaler e.l. som ledd i ordinær forretningsdrift. At læren om myn-dighetsmisbruk skulle være den eneste sikrings-mekanisme overfor myndighetenes normative reguleringer av privates adferd når adferden skjer på offentlig eiendom, slik enkelte synes å legge til grunn, bryter nokså fundamentalt med alminne-lige forvaltningsrettsalminne-lige prinsipper. Det bryter også med det som var forutsetningene for den kodifiseringen av legalitetsprinsippet i Grunnlo-ven § 113 som fant sted i 2014. Med læren om myndighetsmisbruk som eneste rettssikkerhets-garanti for individet, snus på mange måter legali-tetsprinsippet på hodet. I stedet for å spørre etter myndighetenes hjemmel for inngrep, avventer man individets krav om tilsidesettelse av beslut-ningen fordi den er ugyldig på grunnlag av myn-dighetsmisbruk. Et krav om saklig forankring i lovtekst, erstattes dermed av myndighetsmis-brukslæren, ved at det bare er de usaklige inn-grep en kan se bort fra. Terskelen for at inninn-grep anses som usaklig, og dermed myndighetsmis-bruk, har tradisjonelt vært meget høy.

Litteraturen på feltet fremstår som uklar. Om eierrådighet som kompetansegrunnlag for det offentliges beslutninger skriver Eckhoff/Smith at eierrådigheten gir et visst grunnlag for at ledelsen på for eksempel aldershjem og hjem for personer med funksjonshemminger kan bestemme enkelte ting over beboerne uten at de trenger hjemmel i lov.¹¹ Graver skriver at eieren av en institusjon kan gå ganske langt i å bestemme regler for orden og oppførsel. Han utdyper at hvis

institusjonsopp-holdet ikke er frivillig (tvang), får slike bestem-melser i større grad preg av å være myndighetsut-øvelse, som presumptivt krever en klarere hjem-mel. Men også frivillige institusjonsplasseringer kan bare pålegges begrensninger som er nødven-dige for å hindre at andre «påføres urimelig forsty-relse eller sjenanse».¹²

De inngrep som beskrives i disse fremstillin-gene er imidlertid tett knyttet til driften og til tje-nestetilbudet til virksomheten, og inngrepene kan derfor like gjerne forstås som forankret i virksom-hetens lovpålagte krav til forsvarlig drift og svarlig tjenestetilbud. Med en slik rettslig for-ankring, vil institusjonene i mange tilfeller kunne forby besøk, fotografering mv, dersom forbudet saklig forankres i forsvarlighetskravet. Denne til-nærmingen sikrer at inngrepene er i tråd med oppfyllelse av formålet med virksomheten.

Det er på dette grunnlag utvalgets konklusjon at eierrådigheten til det offentlige ikke utgjør et tilstrekkelig rettslig grunnlag for å regulere besøk, bilder, film eller lydopptak. Den som for-valter offentlig eiendom for å drifte et offentlig tje-nestetilbud, kan ikke erstatte kravet til grunnlag i lov etter Grunnloven § 113 med eierrådighet når privates adferd reguleres. Slike reguleringer gri-per inn i ytringsfriheten i Grunnloven § 100 og potensielt også i retten til fri bevegelighet etter Grunnloven § 106. Dette styrker konklusjonen om at det rettslige grunnlaget for inngrep må kunne utledes fra lovgivning. Eventuelle husordensre-gler eller andre former for reguleringer må i ste-det ha en saklig forankring i kravene til forsvarlig drift, forsvarlig tjenestetilbud og/eller forsvarlig arbeidsmiljø, og da etter en konkret vurdering.

For helprivate virksomheter, som driver næring uten tilskudd eller refusjon fra offentlige myndigheter, vil eierrådigheten på dette feltet imidlertid måtte sidestilles med annen privat eier-rådighet. Det gjelder selv om virksomheten har fått offentlig tillatelse eller konsesjon til å tilby tje-nester innenfor helse- og omsorg, barnevern, skole eller barnehage. For de helprivate vil det derfor være full adgang til å regulere besøk, bil-der, film og lydopptak i egen virksomhet, så lenge reguleringen ikke overtrer grensene for det straff-bare.

Per i dag er det imidlertid få slike helprivate virksomheter innenfor disse sektorene. De fleste virksomheter mottar enten driftstilskudd eller de tilbyr brukerne en tjeneste i det offentliges regi.

For slike virksomheter vil løsningen kunne vari-ere. I forbindelse med driftsavtale med

myndig-10 Rt. 2015 s. 795, avsnitt 30.

11 Eckhoff & Smith (2018), s. 355. ¹² Graver (2015), s. 208.

heter, tildeling av konsesjoner eller annen lig-nende avtaleinngåelse, kan partene inngå sær-skilte avtaler med myndighetene innenfor ram-mene av forvaltningens avtalekompetanse. Det må like fullt legges til grunn at for den delen av privat virksomhet som underlegges forvaltnings-rettslige krav til drift og saksbehandling, typisk for barnevernsinstitusjoner, må de samme krav kunne oppstilles for denne virksomheten som for annen heloffentlig virksomhet.

For fastlegekontorer eller lignende ordninger der selvstendig næringsdrivende inngår avtale med kommune eller regionalt helseforetak, vil det kunne tenkes mer todelte løsninger. Mens konsul-tasjon med lege eller annet helsepersonell typisk

skjer som en oppfyllelse av det offentliges plikt til å tilby befolkningen en primærhelsetjeneste (eller spesialisthelsetjeneste), vil venteværelset på fast-legekontorer i større utstrekning være underlagt privat eierrådighet. Dette gjør at fastlegekontorer trolig kan regulere bilder, film og lydopptak på venteværelset i kraft av privat eierrådighet, mens tilsvarende reguleringer ikke kan skje i kraft av eierrådighet i konsultasjonen med helsepersonell.

Her vil det – på lik linje med offentlige virksomhe-ter – kun åpnes for reguleringer som er saklig begrunnet i kravet til forsvarlig tjenestetilbud, drift eller arbeidsmiljø i hvert enkelt tilfelle, jf.

kapittel 7 og 8 foran.

Kapittel 10

Strafferettslige skranker

10.1 Innledning

Førsteamanuensis Synnøve Ugelvik har på opp-drag fra Åpenhetsutvalget skrevet en betenkning om når det vil være straffbart å ta og/eller publi-sere bilder og film fra helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, barnehager og skoler. Betenkningen ligger som vedlegg 1 denne til utredningen.

Beskrivelsen av gjeldende rett i dette kapittelet bygger i stor grad på Ugelviks betenkning.

I kapittel 10.2 gis en oversikt over det straffe-rettslige ansvaret på dette feltet, og når en eventu-elt kan fritas for straff gjennom for eksempel nødrett.

I punkt 10.3 gjør utvalget rede for de mest rele-vante straffebestemmelsene som kan tenktes å komme til anvendelse når det gjelder det å ta eller dele bilder og film. Utvalget går ikke nærmere inn på straffebestemmelsene mot seksuallovbrudd.

Disse er omtalt nærmere i Ugelviks betenkning.¹ Justis- og beredskapsdepartementet har fore-slått lovendringer som sikrer «et helhetlig straff-ansvar for ulike former for straffverdig befatning med bilder som er særlig egnet til å krenke privat-livets fred.» Lovforslaget er utformet som tre alter-native endringer i straffeloven, enten nye straffe-loven §§ 267 a til c, eller en utvidelse av straffelo-ven § 266 om hensynsløs adferd, eller et nytt andre ledd i § 267 om krenkelse av privatlivets fred.² Utvalget går ikke nærmere inn på forsla-gene. Gjeldende rett når det gjelder §§ 266 og 267 beskrives nedenfor.