Del II Rettslige utgangspunkter og
4.3 Personvern
4.3.1 Innledning – Overordnet om
personvern i konvensjoner og nasjonal rett
4.3.1.1 Om begrepsbruken
Personvernet er på samme måte som ytringsfrihe-ten beskyttet i både nasjonal lov og Grunnlov og i internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av. ‘Personvern’ er et særnorsk begrep som ikke finner noen klar parallell i andre nasjoners rett
eller i internasjonal rett. Begrepets innhold har vært i utvikling siden det først ble tatt i bruk i det rettsinformatiske miljøet ved Universitetet i Oslo på 1970-tallet, og har i dag et uavklart innhold og uklare grenser mot begreper som personlighe-tens rettsvern, retten til privatliv, privatlivets fred og personopplysningsvern.56 Noen regner ‘privat-liv’ som et samlebegrep som inkluderer de andre begrepene, herunder personvernet.57 Andre synes ikke å ville oppstille noe skille mellom begrepene, men bruker dem om hverandre.58
De ulike begrepene hadde fortjent en nær-mere avklaring i rettslitteraturen, men det vil føre for langt om dette utvalget skulle bidra til en slik begrepsavklaring. Utvalget legger i stedet til grunn at både personvern og retten til privatliv er relevante begreper for utvalgets arbeid, og at per-sonvern trolig kan forstås noe videre enn retten til privatliv, bare i kraft av den alminnelige språklige forståelse.
4.3.1.2 Personvern i Grunnloven
Personvernet i Grunnloven følger av Grunnloven
§ 102, som ble vedtatt i 2014. Bestemmelsen lyder:
Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.
Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kri-minelle tilfeller.
Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.
Bestemmelsens forarbeider presiserer at den ikke innebærer noen endring av gjeldende rett, slik at praksis om personvern og retten til privatliv fra før 2014 fremdeles er relevant. Første ledd omhand-ler retten til privatliv i snever forstand, og gir både en individuell rettighet og en plikt for statens myndigheter. Andre ledd viser til personvernet i videre forstand, som for Menneskerettighetsutval-get inkluderte alt som går under betegnelsen
«personlig integritet». Andre ledd pålegger staten plikt til å sikre disse rettighetene, men den gir ingen selvstendig individuell rettighet slik første ledd gjør.59
Barns personvern og personlige integritet er gitt et særskilt vern i Grunnloven § 104 tredje ledd som lyder:
55 Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft v. Switzer-land (2012), avsnitt 65.
56 NOU 2009: 1, s. 29–32.
57 Høstmælingen (2016), s. 140.
58 Grønvold & Hendis (2014), s. 13.
59 Dokument 16 (2011–2012), s. 177.
Barn har rett til vern om sin personlige integri-tet. Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosi-ale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.
Menneskerettighetslovutvalget skrev at bestem-melsen kunne bidra til å beskytte barns integritet når utviklingen leder til nye og uforutsette måter barns integritet kan krenkes på. Utvalget trakk fram eksponering på internett som et eksempel på en slik utvikling.60 Utvalget viste videre til at både grovere inngrep i den personlige integritet – slik som vold og overgrep – og mindre alvorlige inn-grep som utidig og unødvendig innblanding i bar-nets privatliv, er dekket av bestemmelsens ordlyd.
Bestemmelsen gir barn en individuell rettighet.
Det innebærer et sterkere vern enn voksnes per-sonlige integritet eller personvern er gitt i Grunn-loven § 102 andre ledd.61
4.3.1.3 Personvern i internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av
Den europeiske menneskerettighetskonvensjo-nen artikkel 8 gir også et privatlivsvern/person-vern. Artikkelen lyder:
1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespon-danse.
2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlig trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.
FN-konvensjonen om sivile og politiske rettighe-ter artikkel 17 gir et lignende vern. Artikkelen lyder:
1. Ingen må utsettes for vilkårlige eller ulov-lige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse, eller ulovlige inn-grep på ære eller omdømme.
2. Enhver har rett til lovens beskyttelse mot slike inngrep eller angrep.
Barnekonvensjonen artikkel 16 nr. 1 gir et spesi-fikt vern til barn. Artikkel 16 nr. 1 lyder:
Ingen barn skal utsettes for vilkårlig eller ulov-lig innblanding i sitt privatliv, sin familie, sitt hjem eller sin korrespondanse, eller for ulov-lige angrep mot sin ære eller sitt omdømme.
4.3.2 Hensyn som begrunner personvernet 4.3.2.1 Innledning
Det er mange ulike hensyn som begrunner beskyttelsen av personvernet i lov, Grunnlov og internasjonale konvensjoner. Hensynene kan vari-ere noe mellom ulike bestemmelser som beskyt-ter personvernet, det er for eksempel dels andre hensyn som begrunner taushetspliktbestemmel-sene i helselovene og reglene om behandlings-grunnlag i personvernforordningen. Noen grunn-leggende hensyn forener likevel alle personvern-bestemmelser.
4.3.2.2 Autonomi og selvbestemmelse
Personvernkommisjonen fremhevet vern om den enkeltes integritet og autonomi som den klassiske måten å betrakte personvern på.62 Autonomi handler i denne sammenhengen om å ha adgang til selv å bestemme hvem som skal ha tilgang til informasjon om en selv. Noen omtaler personlige opplysninger som ens «eiendom», som en dermed kan råde over som annen eiendom. Dette perspek-tivet kritiserte personvernkommisjonen, som mente at eiendomsbegrepet ikke var en presis analogi for vår adgang til å råde over opplysninger om oss selv.63
4.3.2.3 Integritetsvern
Menneskerettighetsutvalget, som la en vid forstå-else av personvernbegrepet til grunn, valgte for-muleringen «personlig integritet» da personver-net skulle grunnlovsfestes. Dette illustrerer hvor sentralt integritetsvernet er i personvernets begrunnelse. Uttrykket ‘integritet’ betyr selvsten-dighet og ukrenkelighet, og omhandler en per-sons selvstendige og ukrenkelige individualitet.
60 Dokument 16 (2011–2012), s. 193.
61 Dokument 16 (2011–2012), s. 193.
62 NOU 2009: 1, s. 36.
63 NOU 2009: 1, s. 34.
4.3.2.4 Vern av privatlivets fred
Vernet av privatlivets fred eller «privatsfæren»
henger tett sammen med integritetsvernet. Privat-livets fred handler om at det finnes en grense for andres blikk og inngripen. Den tradisjonelle frem-stillingen av en offentlig og privat «sfære» som blant andre Ytringsfrihetskommisjonen bygget på i sin rapport64 har senere blitt kritisert. Person-vernkommisjonen skrev at retten til privatliv hel-ler bør forstås som en individuell rettighet enn en sfærefrihet, fordi det ikke eksisterer noen privat sfære der inngrep fra det offentlige eller andre ikke har noen plass.65 Likevel er det allment akseptert at privatlivet fortjener beskyttelse, slik at det skal sterkere interesser til for å gripe inn i eller regulere det som hører det private til, enn for å gripe inn og regulere for eksempel arbeidslivet eller forretningslivet.
4.3.3 Personvernets innhold 4.3.3.1 Innledning
Ved fremstillingen av personvernets innhold, vil utvalget ta utgangpunkt i EMK artikkel 8, som er den bestemmelsen om personvernet som men-neskerett som så langt har hatt størst betydning i norsk rett. Vernet etter FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 har sann-synligvis samme innhold som vernet etter EMK.66 Formuleringen i Grunnloven § 102 anses å ha helt eller tilnærmet samme innhold som formulerin-gen i EMK artikkel 8. Det er så langt informulerin-gen sær-lige holdepunkter for at vernet etter Grunnloven
§ 102 vil utvikle seg etter andre linjer enn det som kan utledes av praksis fra EMD under EMK artik-kel 8. Ved fastleggelsen av det nærmere innholdet i begrepet «privatliv» vil derfor praksis fra EMD under EMK artikkel 8 stå sentralt.
I relasjon til barn, må det antas at barnekon-vensjonens formulering av retten til privatliv sann-synligvis har samme materielle innhold som EMK artikkel 8.67 Likevel blir barns stilling noe anner-ledes enn voksnes stilling, fordi barn er avhengige av sine foreldre eller andre omsorgspersoner. Den gradvise løsrivelsen fra foreldre som er en normal del av å vokse opp, innebærer at retten til privatliv fra sine foreldre er liten eller ikke-eksisterende rett etter fødsel, og gradvis større etter hvert som
barnet modnes og blir mer i stand til å ivareta egne interesser.68 Barnets alder og modenhet har derfor stor betydning for hvor stor grad av privat-liv barnet har overfor egne foreldre.
4.3.3.2 «Privatliv»
4.3.3.2.1 Generelt om begrepet privatliv
«Privatliv» er et vidt begrep som EMD ikke har gitt noen uttømmende definisjon av. Begrepet omfatter både en persons fysiske og moralske integritet, samt mer profesjonelle eller forret-ningsmessige aktiviteter.
I dommen S. and Marper v. the United King-dom (2008) uttalte EMD seg om de ulike interes-sene som omfattes av privatlivet. Domstolen skri-ver at retten til privatliv kan omfatte mange aspek-ter av en persons fysiske og sosiale identitet.
Domstolen trakk særlig fram følgende elementer:
– etnisitet
– kjønnsidentifikasjon, seksuell orientering og seksualliv
– navn, og andre måter å identifisere personer eller knytte dem til familier på
– helseinformasjon
– retten til å etablere og utvikle forhold med andre mennesker og verden
– retten til personlig utvikling – retten til eget bilde
Det er dessuten sikker rett at omdømmet inngår blant de vernede interessene i EMK artikkel 8, og da som et aspekt ved privatlivet.69 Det ligger like-vel en viss begrensning i omdømmevernet i EMK artikkel 8 ved at EMD har oppstilt et krav om at krenkelsen av omdømmet må være kvalifisert.70 Dette ble først uttalt av EMD i dommen A. v. Nor-way (2009), og er senere lagt til grunn i en rekke dommer.71
Vernet i EMK artikkel 8 er ikke begrenset av sted, men av situasjon. Dette ble lagt til grunn i den første von Hannover-dommen,72 og stadfestet i den andre von Hannover-dommen.73 Det var tatt bilder av Caroline von Hannover av Monaco, i all hovedsak på offentlig sted. Dette var ikke til hin-der for at publiseringen av bildene var omfattet av
64 NOU 1999: 27, s. 26.
65 NOU 2009: 1, s. 37.
66 Borvik (2011), s. 81.
67 Borvik (2011), s. 81.
68 Høstmælingen (2016), s. 140.
69 Borvik (2011), s. 94–116.
70 Borvik (2011), s. 116–119.
71 Se for eksempel Delfi AS v. Estonia (2015), avsnitt 137 og Axel Springer AG v. Germany (2012), avsnitt 83.
72 von Hannover v. Germany no. 1 (2004).
73 von Hannover v. Germany no. 2 (2012).
vernet i EMK artikkel 8. EMD kritiserte tysk rett for å begrense visse persongruppers vern («figure of contemporary society «par excellence»») til områder hvor offentligheten ikke har alminnelig tilgang.
Både lagring og frigivning av personopplysnin-ger om noen kan være et inngrep i artikkel 8.
Dette har EMD gjentatt i flere saker, og må reg-nes som en etablert tolkning av innholdet i privat-livsvernet.74 Også informasjon som allerede er offentlig tilgjengelig er beskyttet av artikkel 8.75
4.3.3.2.2 Retten til eget bilde
EMD har i en rekke dommer lagt til grunn at publisering av bilder kan være et inngrep i rettig-hetene i EMK artikkel 8. I saken von Hannover v.
Germany no. 1 (2004) skrev domstolen i avsnitt 59 at selv om ytringsfriheten dekker publisering av bilder, er dette et område der beskyttelse av andres rettigheter er særlig viktig. Publisering av bilder anses generelt å være mer inngripende enn publisering av informasjon i tekst, hvis alt ellers er likt. Bildet trenger ikke ha sensitiv karakter for at publisering skal være et inngrep i interesser ver-net av artikkel 8.76 Denne rettspraksisen gjelder publiseringen, og ikke selve fotograferingen eller opptaket. At fotograferingen i seg selv var plag-som ser ut til å være et tilleggsmoment i EMDs vurdering i von Hannover no. 1 (2004).77
I saken Reklos and Davourlis v. Greece (2009) pekes det i avsnitt 41 på at både fotograferingen, lagringen og reproduksjonen omfattes av vernet i EMK artikkel 8. Det spilte ingen rolle at bildene i denne saken, portrettbilder av et nyfødt barn, ikke på noen måte kunne anses støtende eller kren-kende. Det var ikke bildenes art, men den omstendighet at de ble tatt uten samtykke, som var avgjørende for domstolens konklusjon om at personvernet var krenket.78 EMD la også vekt på at barnet ikke var en offentlig person og at omstendighetene på ingen måte hadde nyhets-verdi. Domstolens argumentasjon tilsier at perso-ner som faller i en slik kategori i større grad må akseptere å få bildet sitt tatt uten deres kunnskap
og samtykke, på grunn av hensynet til den offent-lige samtalen.79
For at den offentlige interessen skal tilsi et svakere vern må det være snakk om en reell offentlig interesse, som EMD forstår som saker som påvirker offentligheten i slik grad at den legi-timt kan interessere seg for dem. Den omstendig-het at mange personer rent faktisk interesserer seg for en sak er ikke nok til å si at den er i offent-lighetens interesse («public interest»).80
For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.
4.3.3.3 Familieliv, hjem og korrespondanse Ved siden av retten til respekt for sitt privatliv, inneholder EMK artikkel 8 også en rett til respekt for familieliv, hjem og korrespondanse.
Begrepet «familieliv» er tolket utvidende i tråd med endringer i samfunnet siden EMK ble vedtatt i 1950. Nye familieformer og relasjoner har blitt innfortolket i familielivsbegrepet. Ikke bare biolo-giske bånd, men også den omstendighet at en lever sammen som en de facto familiekonstella-sjon, blir tillagt betydning i EMDs praksis.81 Essensen i beskyttelsen av familielivet er retten til å leve sammen slik at familierelasjonene kan utvi-kles på en normal måte.82
Med «hjem» forstås vanligvis det stedet perso-nen bor, og det stedet der privat- og familieliv utvikler seg. Om et sted er et «hjem» eller ikke, beror på en konkret vurdering av om det har vært tilstrekkelig sterk og sammenhengende tilknyt-ning til stedet.83 Retten til respekt for hjemmet må i mange tilfeller ses i sammenheng med retten til privatliv.84 Retten til respekt for sitt hjem har to primære aspekter; retten til å få bo i sitt hjem uten forstyrrelser, og retten til beskyttelse mot inngrep i sitt hjem gjennom undersøkelser, beslag, over-våkning etc.85
Retten til respekt for sin korrespondanse omhandler først og fremst rett til å beskyttelse fra hemmelig overvåkning av ens kommunikasjons-midler. Grunnloven § 102 benytter det mer oppda-terte uttrykket «kommunikasjon» i stedet for
«korrespondanse», i likhet med EUs charter om
74 Jf. f.eks. Leander v. Sweden (1987), avsnitt 48, Amann v.
Switzerland (2000), avsnitt 65 og Satakunnan Markkinapörssi Oy and Satamedia Oy v. Finland (2017), avsnitt 133.
75 Satakunnan Markkinapörssi Oy and Satamedia Oy v. Fin-land (2017), avsnitt 134.
76 Borvik (2011), s. 86.
77 von Hannover v. Germany no. 1 (2004), avsnitt 68.
78 Reklos and Davourlis v. Greece (2009), avsnitt 42.
79 Reklos and Davourlis v. Greece (2009), avsnitt 41.
80 Satakunnan Markkinapörssi Oy and Satamedia Oy v. Fin-land (2017), avsnitt 171 med videre henvisninger.
81 Harris, O'Boyle & Warbrick (2009), s. 371–372.
82 Harris m.fl. (2009), s. 375.
83 Harris m.fl. (2009), s. 376.
84 Harris m.fl. (2009), s. 378.
85 Harris m.fl. (2009), s. 380.
grunnleggende rettigheter.86 Dette er gjort for å unngå tolkningstvil om moderne teknologi, som for eksempel mobiltelefoner, er omfattet av ver-net. En eventuell rett til faktisk å kommunisere gjennom slike kommunikasjonsmidler er det like-vel mer naturlig å bygge på ytringsfriheten i artik-kel 10 eller i Grunnloven § 100.87
4.3.3.4 Positive plikter for staten til å sikre mot overgrep fra andre
Vernet av privatlivet i EMK artikkel 8 gir ikke bare beskyttelse mot inngrep begått av statens egne representanter. I tillegg til statens plikt til ikke å gripe inn i vernede rettigheter (den nega-tive plikten), har EMD også lagt til grunn at staten har en positiv plikt til å sikre at private ikke kren-ker andres privatliv. Ved å pålegge staten positive plikter, effektiviseres menneskerettighetsvernet også overfor overgrep fra private mot private.
Dette utgangspunktet er lagt til grunn i en rekke dommer fra EMD, og anses for å være sikker rett.88
Det må videre legges til grunn at der inngre-pene gjelder særlig sensitive sider ved privatlivet, vil EMD kunne pålegge staten mer omfattende positive plikter. Domstolen har behandlet flere saker som gjelder opplysninger om HIV-status.
Dommene Biriuk v. Lithuania (2008) og Armoni-ene v. Lithuania (2008) gjaldt medieoppslag som identifiserte at personer var HIV-positive, og avslørte detaljer om personenes livsførsel. Selv om nasjonale domstoler tilkjente maksimal erstat-ning etter lovgiverstat-ningen som gjaldt på det aktuelle tidspunktet, mente klagerne at deres rett til privat-liv etter EMK artikkel 8 ikke var tilstrekkelig ver-net. EMD gav klagerne medhold, med den begrunnelse at staten ikke hadde oppfylt sine positive plikter på tilstrekkelig vis.
Også i saken I v. Finland (2008) kom EMD til at staten hadde krenket sin positive plikt etter EMK artikkel 8. Saken gjaldt en sykepleier som mente at informasjon om hennes status som HIV-positiv ikke ble beskyttet godt nok. Journalen hen-nes var tilgjengelig for alle henhen-nes kollegaer, uten at det var mulig å kontrollere hvem som faktisk hadde søkt seg inn i hennes fil. Selv om det i finsk
rett var hjemmel for å tilkjenne erstatning til per-soner som hadde fått offentliggjort personopplys-ninger om seg selv, var dette ikke tilstrekkelig for å oppfylle statens positive plikter etter EMK artik-kel 8. Det var heller ikke godt nok at finsk lovgiv-ning hadde bestemmelser som skulle forhindre uautorisert tilgang til persondata. Det avgjørende for at EMD kom til at Finland hadde krenket artikkel 8, var at journalsystemet på det aktuelle sykehuset ikke var innrettet slik at det var mulig å avdekke hvem som hadde lest journalen, og videre at innsyn generelt ikke var begrenset til behandlende helsepersonell.
På denne bakgrunn vil utvalget ha det gene-relle utgangspunkt at staten innehar en mer omfattende positiv plikt til å verne om sensitive personopplysninger enn personopplysninger som ikke er sensitive.