Del III Dagens ordning og
12.4 Regulering av andres foto-
lydopptak
12.4.1 Innledning
I hvilken grad man kan regulere fotografering, fil-ming og lydopptak gjort av andre enn ansatte og pasientene, reiser særlige spørsmål. Med «andre»
mener utvalget alle som kan ha interesse av å foto-grafere, filme eller gjøre lydopptak fra helse- og omsorgstjenesten, uten å være ansatt eller pasi-ent. Gruppen er dermed svært allsidig, og dekker både pårørende og andre besøkende, journalister, TV-selskaper og hvem som helst andre.
Hvilken vekt som skal tillegges noens ønske om å filme, fotografere eller gjøre lydopptak vil variere etter hvilken gruppe vedkommende befinner seg i. Dette har sammenheng med at de konkrete omstendighetene har stor betydning i avveiningen mellom personvern og ytringsfrihet.
Det skal for eksempel betydelig mer til å nekte en journalist som legitimerer seg å fotografere inne på et sykehus, enn å nekte en person som ikke har noen slik særlig beskyttet posisjon.
Taushetsplikten, det helserettslige forsvarlig-hetskravet og ansvaret for de ansattes arbeidsmi-ljø inngår i helse- og omsorgstjenestens plikt til å drive en forsvarlig virksomhet. Også det å vise åpenhet gjennom å tilrettelegge for journalisters innsyn i driften kan etter omstendighetene være en del av det å drive forsvarlig. Innbyggernes tillit til helseinstitusjonene bygger på innsikt og kunn-skap som det er vanskelig å oppnå uten at det til-rettelegges for medienes tilgang, innenfor lovens rammer.
12.4.2 Taushetsplikten
Utvalgets flertall, utvalgsleder Høgberg, medlem-mene Borvik, Christiansen, Iden, Kikvik, Larsen, Ringstad, Silkoset og Stokvold, er enige om føl-gende fremstilling av gjeldende rett:
Pårørende, journalister og andre besøkendes fotografering, filming og lydopptak på helse- og omsorgsinstitusjoner skaper de samme utfordrin-gene for helsepersonells taushetsplikt som fil-ming, fotografering og lydopptak gjort av pasien-tene. De samme betraktningene om taushetsplik-tens aktive side som ble fremhevet ovenfor under
75 Forskrift 26. august 2016 nr. 1003 om rettigheter og bruk av tvang under opphold i institusjon for behandling, omsorg og rehabilitering av personer med rusmiddelpro-blem.
punkt 12.3.2.1 gjelder også når den som fotografe-rer er en som besøker institusjonen.
Det er med andre ord uklart hvor store krav taushetspliktens aktive side setter til helseperso-nell og institusjoner når der gjelder å begrense pårørende, journalister og andres fotografering, filming og lydopptak på helseinstitusjonen. Den enkelte ansattes ansvar avhenger av den konkrete situasjonen og om den ansatte alt tatt i betraktning hadde en faktisk og rettslig foranledning til å handle. Utvalget mener at taushetspliktens aktive side også må innebære at virksomhetene har en aktiv plikt til å tilrettelegge gjennom utforming av bygningsmasse eller på andre måter, slik at taus-hetsplikten i minst mulig grad blir utfordret.
Når en skal vurdere hvor langt taushetsplikten går, bør en se hen til de hensyn som begrunner taushetsplikten. Et sentralt hensyn bak taushets-plikten er at syke og skadede mennesker skal opp-søke helsehjelp, og våge å gi helsepersonell kom-plett informasjon slik at riktig behandling kan gis.
Et annet sentralt hensyn er pasientenes person-lige integritet – de skal selv få bestemme hvem som får tilgang til privat informasjon om dem. De siste årene har det blitt laget TV-produksjoner fra helse- og omsorgstjenesten, slik som for eksem-pel «Helene sjekker inn», «Hjertebarna», «Brenn-punkt» og «113». TV-produksjoner kan gi et inn-blikk i hvordan helse- og omsorgstjenesten faktisk fungerer, og slik bidra til åpenhet om sykdommer og tjenestetilbud, og gi økt forståelse blant folk om hvordan det er å leve med en bestemt diag-nose eller lidelse, enten som pårørende eller pasi-ent. Slike TV-produksjoner kan vise fram konse-kvensene av politiske beslutninger og prioriterin-ger innen helsevesenet, men de kan også være ren underholdning og by på utfordringer i ivare-tagelsen av særlig sårbare pasienter og brukeres personlige integritet.
Slike produksjoner skaper særlige utfordrin-ger for helsepersonells taushetsplikt og virksom-hetens ansvar. Produksjonene kan ikke lages uten forhåndsavtale med og stor tilrettelegging fra helse- og omsorgstjenesten.
Hvis produksjonens medarbeidere får kjenn-skap til opplysninger om pasienters personlige forhold uten at pasientene på forhånd har fritatt virksomheten fra taushetsplikt, innebærer dette at virksomheten som inviterte produksjonen inn har brutt taushetsplikten. Et taushetsløfte fra journa-listen eller produksjonsmedarbeideren kan ikke reparere dette pliktbruddet.
En pasient som oppsøker psykiatrisk legevakt, lavterskeltilbud i rusomsorgen, ringer etter ambu-lanse eller på andre måter oppsøker akutt
helse-hjelp, vil kunne oppleve det som svært belastende og integritetskrenkende å bli møtt av et kamera-team eller en journalist. En slik behandling av mennesker som først og fremst er ute etter helse-hjelp står seg dårlig mot taushetspliktens begrun-nelse, og kan skremme personer fra senere å opp-søke hjelp.
TV-produksjoner som bygger på informert for-håndssamtykke fra pasientene som skal delta, er i denne sammenheng mindre problematisk. Hvis virksomheten finner en måte å både sikre infor-mert forhåndssamtykke fra pasienten og ivareta taushetsplikten, er taushetsplikten ikke til hinder for at produksjoner av denne typen kan gjennom-føres i helse- og omsorgstjenesten. Det bør tas særlig hensyn til barns beste i slike produksjoner, herunder deres personvern og integritet. Taus-hetsplikten er ikke til hinder for at journalister og andre kan dokumentere fra ulykkessteder.
Utvalgets flertall, utvalgsleder Høgberg, med-lemmene Borvik, Christiansen, Iden, Kikvik, Lar-sen, Ringstad, Silkoset og Stokvold anser denne fremstillingen som en redegjørelse for gjeldende rett.
Utvalgsmedlemmene Bang, Ergo og Foss har kommet med følgende særmerknad:
«Det lages flere TV-produksjoner og reporta-sjer fra innsiden av helse- og omsorgstjenesten.
Eksempler på dette er «Helene sjekker inn», som er en serie der en reporter bor på sykehus, i fengsel og på ulike institusjoner, og følger de som bor og jobber der i én uke. «Unik» er en dokumentarserie for barn som handler om barn på sykehus, og barn som av ulike årsaker trenger behandling eller operasjoner. I serien
«113» får seerne innblikk i hva som skjer når man ringer 113, og hvordan helsepersonellet ved det aktuelle sykehuset følger opp nødmel-dingene. I TV-serien «Hjertebarna» følges familier med barn som har forskjellige typer medfødte hjertefeil. Også NRKs Brennpunkt og andre medier har laget journalistikk fra inn-siden av offentlige institusjoner.
Mindretallet i utvalget vil understreke at dette er viktige programmer fordi de gir inn-blikk i hvordan helse- og omsorgstjenesten fungerer. Dette bidrar til åpenhet om sykdom-mer og tjenestetilbud, og kan gi økt forståelse blant folk om hvordan det er å leve med en bestemt diagnose eller lidelse, enten som pårø-rende, bruker, beboer eller pasient. Det kan også gi god innsikt i hverdagen til de ansatte ved institusjonene. Videre kan denne journalis-tikken vise konsekvensene av politiske
beslut-ninger og prioriteringer innen helse- og omsorgssektoren. Dette kan gi grunnlag for en opplyst samfunnsdebatt.
Dette er institusjoner som ivaretar viktige samfunnsoppgaver og forvalter store offentlige verdier. De har direkte innvirkning på folks liv og helse. I et demokratisk perspektiv er det derfor ønskelig at institusjonene tilrettelegger for denne type journalistikk slik at den kan gjennomføres innenfor rammen av taushets-plikt og forsvarlig pasientbehandling. I tillegg til lovverket vil medienes Vær Varsom-plakat (VVP) ivareta hensynet til sårbare mennesker.
VVP legger også ansvar og begrensninger på journalisten og mediet i slike sammenhenger.
Programmene kan som regel ikke lages uten forhåndsavtale og tilrettelegging fra helse- og omsorgstjenesten. Metodikken fra medienes side vil som regel være å innhente samtykke fra pasienter og brukere ved hjelp av institusjonen. Dermed vil hensynet til taushets-plikten overfor pasienter og brukere være iva-retatt. Det vanlige er også at pasienten, bruke-ren eller beboebruke-ren som har opphevet taushets-plikten, også blir forelagt materiale som skal publiseres for samtykke.
I enkelte situasjoner – som for eksempel akuttsituasjoner – vil det ikke alltid være mulig å innhente forhåndssamtykke fra en pasient, beboer eller bruker. Dette vil for eksempel kunne gjelde hvis en reporter som er tilstede på en institusjon observerer en pasient som blir akuttinnlagt. Selv om journalister gjennom observasjonen av pasienten har fått tilgang til en opplysning om vedkommende, mener utval-gets mindretall at dette må vurderes opp mot den samfunnsmessige betydningen i at medi-ene er til stede også i denne type institusjoner og situasjoner. En løsning i slike situasjoner kan være å unngå kontakt med pasient eller bruker, inntil samtykke eventuelt er innhentet.
En annen kan være å være tilstede og obser-vere uten å filme, og be om samtykke etterpå.
I enkelte tilfeller vil det være både sam-funnsmessig relevant og presseetisk forsvarlig å dokumentere en slik situasjon, f.eks. gjen-nom filming, selv om man ikke har innhentet samtykke. Dette for å innhente dokumentasjon til å kunne vise også disse sidene av samfunnet.
Hva skjer egentlig når du blir akuttinnlagt?
Hvordan blir du møtt? Hva skjer når en baby blir født altfor tidlig? Om det er rett å filme, ta bilder og gjøre opptak i slike situasjoner må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Medi-ene vil i slike situasjoner være forpliktet til å
utvise særlig varsomhet, i henhold til Vær var-som-plakaten (VVP). Mediene vil også be om samtykke i etterkant. Får man ikke samtykke, vil mediene la være å publisere opplysninger og eventuelle opptak. Å umiddelbart avvise slik innhenting av informasjon vil si at vi som sam-funn velger at disse stedene av prinsipp skal være lukket og ukjente for folk flest, og at dette skal gjelde selv om de medvirkende i ettertid faktisk ønsker publisering. Å frata folk som er samtykkekompetente muligheten til å ta stil-ling til et spørsmål om dette, er etter disse med-lemmenes syn, å gripe langt inn i folks ytrings-frihet og rett til å eie og fortelle sin egen histo-rie.Medienes innhenting av informasjon – den såkalte undersøkelsesfasen – har et særlig vern mot inngrep. Dette følger av ytringsfrihe-ten og avgjørelser i Høyesterett og Den euro-peiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) (se kap 4 i NOUen). Vi viser også til at opplys-ningenes allmenne interesse skal tillegges vekt i vurderingen av om noe er taushetsbelagt informasjon.
I lys av dette mener disse medlemmene at man tolker taushetsplikt for strengt hvis man legger til grunn at en virksomhet som har invi-tert produksjonen inn, bryter taushetsplikten dersom mediene får kjennskap til enkelte opp-lysninger om pasienter. En slik tolkning tar ikke tilstrekkelig høyde for at mediene og medienes informasjonsinnsamling har rettslig vern for å fylle sin samfunnsrolle. Hvis medie-nes tilstedeværelse i seg selv krever samtykke fra alle brukere/pasienter/beboere ved institu-sjonen, vil det bli nærmest umulig å lage jour-nalistikk fra disse delene av helse- og omsorgs-sektoren. Dessuten vil det gjøre det svært van-skelig for pasienter og brukere som ønsker mediene tilstede for å dokumentere sin histo-rie, å få gjennomført dette.
I den avveiningen som må gjøres mellom EMK artikkel 10 (ytringsfrihet) og EMK artik-kel 8 (personvern) mener disse medlemmene derfor at det må det vektlegges at det vil med-føre et uholdbart inngrep i medienes sam-funnsrolle å innføre en praksis som gjør det nærmest umulig med denne type journalistikk.
Det følger av Vær varsom-plakaten at mediene skal beskytte enkeltmennesker og grupper mot overgrep eller forsømmelse fra offentlige myndigheter og institusjoner, private foretak eller andre. En avveining mellom risikoen for at personopplysninger kan komme på avveie, og behovet for å verne medienes
undersøkelses-fase på et område som har stor allmenn interesse, tilsier at offentlig institusjoner bør legge til rette for denne type journalistikk.»
12.4.3 Forsvarlighetskravet
Det ble i punkt 12.3.3.2.2 argumentert for at ter-skelen forsvarlighetskravet setter for helsehjel-pens kvalitet kan senkes hvis helsepersonellet må gi helsehjelp til en pasient som ikke vil innrette seg, for eksempel med å legge bort mobiltelefon eller kamera. I andre tilfeller kan helsepersonellet utsette behandlingen til pasienten vil innrette seg slik at behandlingen kan gis på en forsvarlig måte.
Dette ble begrunnet i forsvarlighetskravet.
Adgangen til å utsette behandling kan ikke være den samme hvis det ikke er pasienten selv, men pårørende eller andre besøkende som filmer, fotograferer eller gjør lydopptak. Pasienten skal heller ikke måtte finne seg i å få dårligere behand-ling fordi helsepersonell forstyrres av pårørende eller andre som fotograferer eller gjør opptak av behandlingen. Da må plikten til forsvarlig helse-hjelp heller innebære at en viser ut personer som forstyrrer behandlingen og ikke vil slutte med dette. Ikke all fotografering, filming og lydopptak er forstyrrende. Dette må helsepersonellet selv vurdere i den konkrete situasjonen.
Dette må samtidig ses i lys av det overordnede kravet til å drive på en forsvarlig måte, omtalt i kapittel 8. Virksomhetene må tilrettelegge slik at forsvarlig helsehjelp kan gis samtidig som taus-hetsplikten oppfylles, arbeidstakernes interesser er ivaretatt, og det tilrettelegges for åpenhet slik samfunnet forventer. Dersom adferden forstyrrer på en slik måte at virksomheten ikke lenger kan drives på forsvarlig vis, må det antas at plikten som påhviler virksomhetens eier også gir adgang til å forsøke å styre andres adferd slik at forsvar-lighetskravet ivaretas.
For å ivareta forsvarlig drift og pasientenes sik-kerhet bør helsevirksomheter sørge for rutiner når det gjelder tilstedeværelse av personer som ønsker å fotografere, filme eller gjøre lydopptak.
Hvilke inngrep som kan gjøres overfor den enkelte vil variere mye med hvor viktig det er å gjennomføre tiltaket i det enkelte tilfelle, hvor inn-gripende det er, i hvilken grad tiltaket henger sammen med tjenestetilbudet osv.
12.4.4 Nødretten
Hvis situasjonen er så prekær at liv og helse står i akutt fare, kan helsepersonellet gjøre det som er påkrevet for å redde personen. Det inkluderer å
nekte den pårørende, journalister eller andre å ta bilder, film eller lydopptak, eller be dem om å fjerne seg. Dette bygger på nødretten, som det er redegjort nærmere for i punkt 10.2.2.2.