Del III Dagens ordning og
12.3 Regulering av pasienters filming,
12.3.3 Kravet om faglig forsvarlighet og
12.3.3.1 Innholdet i kravet til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp
Forsvarlighetskravet er blant de rettslige bære-bjelkene i helseretten.43 Kravet binder både hel-seinstitusjoner (virksomhetsansvaret) og det enkelte helsepersonell. For denne utredningens formål er spørsmålet om filming, fotografering og lydopptak i forbindelse med helsehjelp kan gå ut over den faglige forsvarligheten. Hvis den faglige forsvarligheten trues, blir spørsmålet så om for-svarlighetskravet kan begrunne, eventuelt være hjemmel for, restriksjonen i adgangen til å filme, fotografere eller gjøre lydopptak.
Det følger av helsepersonelloven § 4 at «helse-personell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de
41 Helsedirektoratet (2010).
42 Helsedirektoratet (2010).
43 Molven (2012), s. 225.
krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifi-kasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig». Bestemmelsen gir med andre ord både en plikt til forsvarlighet og til omsorgsfull hjelp.
I bestemmelsens forarbeider står det at begre-pet «forsvarlighet» er en rettslig standard. Hva som forventes av helsepersonellet varierer etter situasjonen; en må se hen til hvordan helseperso-nellet burde ha opptrådt i den konkrete situasjo-nen på bakgrunn av egne kvalifikasjoner.44 Kravet avgrenses dermed mot forhold som helseperso-nellet ikke har herredømme over, eller ikke kan lastes for. Forsvarlighetskravet kan beskrives som en minstestandard for faglig god behandling.45 I dag beskrives forsvarlighetsplikten gjerne som en norm om hva som kan forventes av helsehjelp i en bestemt situasjon.46 Dette betyr at behandling som skiller seg fra god medisinsk praksis ikke automatisk regnes som uforsvarlig. Forvent-ningsnormen er knyttet til hvilken faglig kompe-tanse som er tilgjengelig, arbeidets art og situasjo-nen for øvrig.
Begrepet «omsorgsfull hjelp» forstås som krav om at pasienten skal bli møtt ikke bare med helse-faglig forsvarlig hjelp, men også med vanlig god folkeskikk, og med respekt og forståelse for den engstelse og usikkerhet personer svekket av syk-dom ofte opplever.47
Forsvarlighetskravets institusjonelle side kom-mer til uttrykk gjennom tilretteleggingsplikten i helsepersonelloven § 16, og gjennom flere ulike lover. Kravet er tatt inn i helse- og omsorgstje-nesteloven § 4-1, som regulerer den kommunale helse- og omsorgstjenesten. Der står det at
«Helse- og omsorgstjenester som tilbys etter loven her skal være forsvarlige. Kommunen skal tilrettelegge tjenestene slik at: […] c. helse- og omsorgstjenesten og personell som utfører tjenes-tene blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter […].» Bestemmelsens forarbeider forut-setter at kommunene er pliktsubjekt etter denne bestemmelsen.48
For spesialisthelsetjenesten gjelder spesialist-helsetjenesteloven § 2-2 om plikt til forsvarlighet.
Det følger av bestemmelsens forarbeider at den motsvarer helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1.49
Virksomhetsansvaret for forsvarlighet i helse-personelloven § 16 innebærer at helsepersonellets plikter er utgangspunktet for virksomhetenes til-retteleggingsplikt. Virksomheter som yter helse-og omsorgstjenester skal etter helsepersonello-ven § 16 organiseres slik at helsepersonellet blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter. Det innebærer at en organisering som gjør at helse-personellet ikke evner å gi fullverdig forsvarlig helsehjelp i tråd med lovens krav er lovstridig.
Alle sider av driften, slik som utforming av bygnin-ger, arbeidsmåter og rutiner, bemanning mv. må organiseres på en slik måte at pasientene får hel-sehjelp som lever opp til minstestandarden i for-svarlighetskravet.
Helsepersonelloven § 16 er dessuten etter for-arbeidene en begrensning i arbeidsgivers sty-ringsrett, virksomheten må organiseres slik at helsepersonellet har den faglige handlefrihet som behøves for å oppfylle plikten til forsvarlig yrkes-utøvelse.50
12.3.3.2 Anvendelse av kravet til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp 12.3.3.2.1 Utgangspunkt
For denne utredningens formål blir spørsmålet om forsvarlighetskravet kan begrunne begrens-ninger i adgangen til fotografering, filming, og lyd-opptak mv. som forstyrrer arbeidet i helse- og omsorgstjenesten.
Hvis filming, fotografering, lydopptak mv.
påvirker helsepersonells evne til å utføre forsvar-lig helsehjelp, tilsier plikten til omsorgsfull hjelp at dette først og fremst bør forsøkes løst gjennom dialog. Helsepersonellet kan forklare pasienten og de pårørende konsekvensene av filmingen eller fotograferingen, for eksempel at helsepersonellet blir ufokusert og mindre i stand til å utføre arbei-det på en formålstjenlig måte.
12.3.3.2.2 Forsvarlighetskravet som rettslig standard
Om behandlingen blir vanskeliggjort av filming, fotografering eller lydopptak, og eventuelle forbud eller dialog med pasienten ikke løser problemet, oppstår et dilemma: Helsepersonellet har en plikt til å gi forsvarlig helsehjelp, men klarer ikke å gi så god hjelp det skulle ønske på grunn av omstendigheter det ikke har kontroll over.
44 Ot.prp. nr. 13 (1998–1999), del VIII, pkt. 26, merknad til § 4.
45 Ot.prp. nr. 13 (1998–1999), del II, pkt. 4.2.5.3.
46 Befring m. fl. (2016), s. 82.
47 Molven (2012), s. 236.
48 Prop. 91 L (2010–2011), kap. 47, merknad til § 4-1.
49 Prop. 91 L (2010–2011), kap. 48, merknader til spesialisthel-setjenesteloven § 2-2.
50 Ot.prp. nr. 13 (1998–1999), del VIII, pkt. 26, merknad til
§ 16.
Forsvarlighetskravet tilpasser seg den situa-sjonen helsepersonellet står i. Hvis det ikke er mulig å overtale pasienten til å slutte å gjøre opp-tak, så oppstår det spørsmål om helsepersonell skal la være å gi helsehjelp, eventuelt om det ska-pes et større rom for uhell og feilvurderinger enn i en situasjon der helsepersonellet fikk arbeide i fred.
Prinsippene om samtykke og medvirkning er grunnpilarer i norsk helserett.51 Hovedregelen i helseretten er at helsehjelp er betinget av et gyl-dig samtykke fra personen som mottar den. Dette følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1.
Samtykket er ofte stilltiende og beskrives som en rett til å gi tillatelse til et tilbud om helsehjelp eller til å velge bort helsetilbudet. Pasienter har videre etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 rett til å medvirke ved gjennomføring av helse- og omsorgstjenester, og til å medvirke ved valg mel-lom tilgjengelige og forsvarlige tjenesteformer og undersøkelses- og behandlingsmetoder.
Det rettslige ansvaret for forsvarlighetsvurde-ringen kan imidlertid under ingen omstendighe-ter flyttes fra helsepersonellet til pasienten. I noen sammenhenger kan forsvarlighetsplikten derfor føre til at helsehjelpen må utsettes, for eksempel dersom pasienten ikke innretter seg slik at det er mulig å utføre helsehjelpen på en forsvarlig måte.
I andre sammenhenger kan ikke helsehjelpen utsettes. Helsepersonellet må da vurdere om pasi-entens manglende innrettelse må forstås som at pasienten ikke samtykker til helsehjelpen, eller om helsehjelp likevel skal gis. Om det siste alter-nativet velges må vurderingen av hvorvidt helse-hjelpen er forsvarlig gjøres i lys av den konkrete situasjonen.
12.3.3.2.3 Forsvarlighetskravet som hjemmel for inngrep
Forsvarlighetskravet er først og fremst en plikt som påhviler helsepersonell og virksomhetene.
Ordlyden i helsepersonelloven § 4 gir ingen hol-depunkter for hva helsepersonell, og i forlengel-sen – virksomhetene jf. § 16, kan gjøre for å opp-fylle denne plikten, foruten selv å yte helsehjelp som lever opp til kravene til faglig forsvarlighet og å henvise pasienter til andre hvis ens egne faglige kvalifikasjoner ikke strekker til.52 For denne utredningens formål er problemstillingen om plik-ten til å yte forsvarlig helsehjelp kan innebære en rett til å nekte pasienter å filme, fotografere eller
gjøre lydopptak i forbindelse med at helsehjelpen ytes. En slik rett er et inngrep som krever tilstrek-kelig hjemmel i lov, jf. legalitetsprinsippet.53
Helsepersonelloven § 4 gir ingen klar anvis-ning på tiltak helsepersonell kan gjøre for å opp-fylle plikten sin. Legalitetsprinsippets krav til hjemmel er likevel relativt til inngrepets størrelse, slik at jo mer inngripende tiltaket er, jo klarere hjemmel er nødvendig.54 En kan argumentere for at plikten til å yte forsvarlig helsehjelp forutsetter at en kan gjøre tiltak som kreves for å oppnå dette.
Da kan lite inngripende innskrenkninger gjort i den hensikt å yte forsvarlig helsehjelp sannsynlig-vis bygge på forsvarlighetskravet i helsepersonel-loven § 4.
Et forbud mot fotografering, filming eller lyd-opptak på en helseinstitusjon eller i forbindelse med behandling vil være mindre inngripende enn tvang eller beslag av fotoutstyr. Graden av inngrep vil likevel variere noe etter hvem forbudet rettes mot; journalister er for eksempel en gruppe som har et særlig vern slik at et fotoforbud mot dem vil være et større inngrep enn fotoforbud mot andre.
Forsvarlig drift som hjemmel for inngrep er nær-mere omtalt i utredningens kapittel 8.
Hvis helsepersonell ikke oppfyller plikten til å gi forsvarlig helsehjelp er dette en overtredelse av helsepersonelloven som kan føre til reaksjoner etter helsepersonelloven kapittel 11. For helseper-sonell er det dermed viktig å vite hvor grensen for forsvarlighet går, og at de har verktøyene de tren-ger for å oppfylle kravet.
12.3.3.2.4 Virksomhetenes ansvar for å tilrettelegge
Virksomhetenes ansvar for å organisere driften forsvarlig og slik at helsepersonell er i stand til å oppfylle sine lovpålagte plikter innebærer at hel-seinstitusjonene må ta stilling til pasienter, pårø-rende og andres filming, fotografering og andre opptak. Spørsmålet blir om virksomhetene kan eller bør begrense adgangen til å gjøre slike opp-tak på helseinstitusjonene.
Kravet til forsvarlig drift er nærmere omtalt i kapittel 8. Som nevnt der kan virksomhetens plikt til å ha et forsvarlig tjenestetilbud, en forsvarlig drift og et forsvarlig arbeidsmiljø utgjøre rettslig grunnlag for restriksjoner i besøk, fotografering, film- eller lydopptak. Grunnlaget strekker seg ikke lenger enn det som saklig kan begrunnes i kravet til forsvarlighet.
51 Warberg (2011), s. 74–77.
52 Jf. helsepersonelloven § 4 andre ledd.
53 Grunnloven § 113.
54 Skjerdal (1998), s. 57.
Dersom adferden forstyrrer på en slik måte at virksomheten ikke lenger kan drives på forsvarlig vis, må det antas at plikten som påhviler virksom-hetens eier også gir adgang til å forsøke å styre andres adferd slik at forsvarlighetskravet ivaretas.
I den grad pasienter og pårørendes filming, foto-grafering eller lydopptak påvirker helseperso-nells evne til å gi forsvarlig helsehjelp, har virk-somhetene altså en plikt til å bruke lovlige virke-midler for å ivareta pasientsikkerheten.
Utvalget understreker at et forbud mot foto-grafering, filming eller lydopptak kan innebære et inngrep både i retten til privatliv og i ytringsfrihe-ten. Det hindrer den det gjelder både i å innhente opplysninger og i å videreformidle disse opplys-ningene. Også det å nekte noen adgang med for-mål om å hindre dem i å ta bilder, film eller lyd-opptak kan være et inngrep i ytringsfriheten.
Hvilke inngrep som kan gjøres overfor den enkelte med grunnlag i kravet til forsvarlig tjenes-tetilbud, drift og arbeidsmiljø vil variere etter hvor viktig det er å gjennomføre tiltaket i det enkelte til-felle, hvor inngripende det er, i hvilken grad tilta-ket henger sammen med tjenestetilbudet osv. Det er ikke gitt at begrunnelser som er tilstrekkelige for restriksjoner overfor pårørende eller andre besøkende, er tilstrekkelige til å legge restriksjo-ner på pressens arbeid. Det vises for øvrig til punkt 8.4 og utvalgets vurderinger der.
Før en virksomhet forbyr fotografering, fil-ming eller lydopptak bør de gjennomføre vurde-ringer der både ytringsfrihet og personvern, og andre relevante hensyn, har blitt vektlagt og hvor mindre inngripende tiltak blir vurdert eller prøvd ut. Virksomhetene kan for eksempel komme med råd og anbefalinger til pasientene. Virksomhetene kan gjennom veggoppslag eller på andre måter gjøre oppmerksom på at fotografering, filming og lydopptak kan påvirke helsepersonell på en måte pasientene kanskje ikke har tenkt over, og oppfor-dre pasientene til å begrense slik aktivitet hvis den ikke er avklart med personalet.55 Virksomhe-tene kan gjennom å legge rette til rette for dialog mellom helsepersonell og pasient forebygge at det oppstår konfliktsituasjoner.
12.3.4 Særlig om psykisk helsevern og