Del I Meldingsdel
5.4 Når kan tros- og livssyns-
Staten må på sin side respektere foreldrenes rett til å oppdra barnet i samsvar med sin egen overbevisning, blant annet i valg av utdanning for sine barn, jf. menneskerettskonvensjonens til-leggsprotokoll artikkel 2:
«Ingen skal bli nektet retten til utdanning.
Funksjoner staten påtar seg i utdanning og undervisning, skal den utøve med respekt for foreldres rett til å sikre slik utdanning og undervisning i samsvar med deres egen religi-øse og filosofiske overbevisning.»
Både når det gjelder tilhørighet til trossamfunn og i valg av utdanning har foreldre rett og plikt til å gi veiledning i samsvar med det de mener er det beste for barnet. Samtidig har barnet rett til å medvirke i spørsmål som angår dem i takt med deres alder og modenhet, se under om artikkel 3 i Barnekonvensjonen.
Et viktig prinsipp i Barnekonvensjonen er prin-sippet om barnets beste. Artikkel 3 slår fast at hensynet til barnets beste skal være et «grunnleg-gende hensyn» ved alle handlinger og avgjørelser som berører barn. Dette innebærer at barnets beste skal være et tungtveiende hensyn både i enkeltsaker og i generelle spørsmål som berører barn. Prinsippet gjelder alle barn i alle sammen-henger, men vil imidlertid ikke kunne ha et enty-dig innhold. En vil kunne møte en rekke dilem-maer i vurderingen av hva som er barnets beste.
Det er dessuten ikke nødvendigvis det eneste hensynet, og det vil heller ikke alltid være det avgjørende hensynet.19
Barnets rett til å bli hørt og til å si sin mening i saker som angår dem, følger av artikkel 12. Det innebærer både retten til å motta relevant infor-masjon om forhold som angår dem, og retten til å få gjøre seg opp en mening og gi uttrykk for sine synspunkter og at disse synspunktene blir hørt.
Barnets mening skal tillegges vekt i takt med dets alder og modenhet. Denne retten har derfor i utgangspunktet ingen nedre aldersgrense (FNs barnekomité, generell kommentar nr. 12).
Barnets rett til å inkluderes og medvirke er også lovhjemlet i barneloven § 31. Foreldre skal etter denne bestemmelsen høre hva barnet har å si før de tar en avgjørelse om barnets personlige forhold. De skal legge vekt på det barnet mener etter barnets alder og modenhet. Når barnet er fylt 12 år, skal det legges stor vekt på det barnet mener.
Både kirkeloven og trossamfunnsloven har i dag regler som gir barn rett til å bestemme inn-melding i og utinn-melding fra trossamfunn fra fylte 15 år. En slik 15-årsgrense finnes også i barne-loven § 32 om blant annet innmelding i og utmeld-ing fra forenutmeld-inger.
Barnets rett til inkludering og medvirkning gjelder uavhengig av den religiøse myndighetsal-deren på 15 år. Barn har rett til å medvirke og til å bli hørt i saker som handler om deres religion og livssyn fra de er i stand til å danne egne syns-punkter, og det følger av barneloven § 33 at forel-drene skal gi barnet større rett til å bestemme selv i takt med alderen og barnets modenhet. Det vises til punkt 7.4.5 og punkt 13.5 i proposisjons-delen.
Barnets rett til ikke-diskriminering følger av artikkel 2. Bestemmelsen svarer til diskrimine-ringsvernet slik vi kjenner det i norsk rett, men er en påminnelse om at diskrimineringsvernet gjel-der like fullt for barn som for voksne.
Barns rett til liv og utvikling følger av artikkel 6 og handler både om beskyttelse mot vold og overgrep, og å sikre gode oppvekstvilkår for barn.
Straffelovens bestemmelser om forbud mot vold mot barn gjelder selvfølgelig også i trossamfunn.
Videre har trossamfunn en særlig plikt til å beskytte barna mot det som skjer internt, og som samfunnet for øvrig har lite innsyn i. Det vises til punkt 7.4.5 og punkt 17.5.
grupper og behovet for vern mot diskriminering, trakassering, hatytringer, vold eller overgrep.
Tros- og livssynssamfunn må forholde seg til norsk lov og norske samfunnsverdier, for eksem-pel når det gjelder religionsfrihet (adgangen til å skifte religion eller til ikke lenger å tilhøre et tros-samfunn), barns rettigheter (for eksempel rett til beskyttelse mot tvang og rett til opplæring i sam-svar med opplæringsloven) og retten til ikke-dis-kriminering.
Samtidig er det slik at det å begrense tros- og livssynssamfunnenes handlefrihet kan være et inngrep i tros- og livssynsfriheten. Slike inngrep krever en begrunnelse som er i samsvar med EMK artikkel 9 annet ledd. Hovedregelen er at staten ikke skal gripe inn i trossamfunnenes indre organisering eller virksomhet, men staten kan gjøre inngrep i tros- og livssynsfriheten når andre tilstrekkelig tungtveiende hensyn gir grunn til det. Dette er en anerkjennelse av at det i et demo-kratisk samfunn, hvor ulike religioner og livssyn eksisterer side om side, kan være nødvendig med visse begrensninger for å forene ulike interesser og nettopp sikre denne friheten for alle.20 Videre handler det naturlig nok også om å sikre slike ret-tigheter og friheter som kan komme i konflikt med religionsfriheten.
5.4.2 Inngrepshjemmelen i EMK artikkel 9 For at det skal være adgang til å gjøre inngrep i religionsfriheten, må visse vilkår være oppfylt.
Først må det vurderes om det foreligger en kren-kelse av artikkel 9. Vurderingen er om den som handlingen, unnlatelsen eller praksisen rammer, faktisk får begrenset sin religionsfrihet eller adgangen til å gi uttrykk for sin religion. Det må altså foreligge en krenkelse av en viss betydning for at det skal anses som et inngrep etter bestem-melsen.
Det er flere vilkår som alle må være oppfylt, for at et inngrep skal være lovlig. Ordlyden i artik-kel 9 annet ledd lyder:
«Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»
For det første må inngrep være foreskrevet i lov.
Dette omtales gjerne som at inngrepet må ha «suf-ficient legal basis in domestic law».21 Både lov, for-skrifter og andre regler inngår i dette lovbegrepet.
Dessuten er ulovfestet rett omfattet. Det avgjø-rende er at det finnes nasjonale regler, slik at et inngrep ikke fremstår vilkårlig eller mangler retts-lig grunnlag, og at reglene er tilgjengeretts-lige slik at rettstilstanden er forutsigbar. Dette kan ikke anses som formelle krav, men avgjøres etter en konkret vurdering.
For det andre må inngrepet være begrunnet i et eller flere av de legitime formål som er listet opp i bestemmelsen (offentlig trygghet, offentlig orden, helse eller moral, eller andres rettigheter og friheter). Listen er uttømmende, slik at formål som ikke er listet opp, ikke vil kunne anses legi-time.
For det tredje må inngrepet være nødvendig i et demokratisk samfunn («necessary in a democra-tic society»), begrunnet i minst ett av de hensy-nene nevnt over. Det kreves ikke absolutt nødven-dighet eller uunnværlighet, men mer enn at det er ønskelig. Dersom det finnes handlingsalternativer for å nå formålet som vil være mindre inngripende overfor den eller de som rammes, må normalt dette alternativet velges. Dette uttrykkes gjerne som at det må foreligge et presserende samfunns-messig behov («pressing social need») for å kunne gripe inn i religionsfriheten. Dette medfø-rer et krav om forholdsmessighet (proporsjonalitet) mellom det legitime formålet og midlene for å nå dette (inngrepet), jf. Leyla Sahin mot Tyrkia (2005) avsnitt 110.
Kravene som stilles, må ikke framstå som grep for å forhindre eksistensen av visse trossamfunn. I saken Magyar Keresztény Mennonita m. fl. mot Ungarn (2014) var registreringsprosessen for trossamfunn endret med den følge at Jehovas vit-ner ble nektet nyregistrering. EMD kom til at sta-ten ikke hadde opptrådt nøytralt i prosessen.
Spørsmålet er om begrunnelsen for å gjøre inn-grep (stille minimumskrav) er å anse som et
«presserende samfunnsmessig behov» i EMKs forstand.
Andre tilfeller der statlige inngrep har blitt ansett berettiget av EMD, er for eksempel «poly-gamous or underage marriage … or a flagrant breach of gender equality» eller handlinger som påtvinges medlemmer av et trossamfunn mot deres vilje.22
20 Kokkanis mot Hellas (1993) avsnitt 33
21 Bernh Larsen Holding AS m.fl. mot Norge (2013) avsnitt 22 126 Jehovas vitner i Moskva mot Russland (2010) avsnitt 119
5.4.3 Rettighetsavveininger
Noen ganger vil det være flere legitime rettighe-ter som må avveies mot hverandre i denne for-holdsmessighetsvurderingen. Slike avveininger er særlig krevende, og det finnes ikke noe hierarki av menneskerettigheter som kan brukes som prinsipp for å løse slike rettighetskonflikter. Det må vurderes i hvert enkelt tilfelle hvordan avvei-ningen skal skje, avhengig av hvilke hensyn som gjør seg gjeldende, herunder graden av krenkelse på hver side. For eksempel er det slik når det gjel-der adgangen til religiøst begrunnet forskjellsbe-handling i trossamfunn, at hva som anses som lov-lig (og nødvendig) forskjellsbehandling, blir snev-rere jo lenger ut fra kjernen i trossamfunnenes virksomhet og religionsutøvelse man kommer.
I inngrepshjemmelen (annet ledd) i EMK artikkel 9 er det som nevnt i forrige avsnitt listet opp relevante hensyn som kan tilsi at et inngrep i religionsfriheten må tåles. Det er et omfattende sett av interesser som kan anses relevante. I til-legg må det altså vurderes konkret hvordan disse hensynene skal avveies mot hverandre. EMD har lagt til grunn at det generelt er en vid
skjønnsmar-gin når det gjelder å treffe en rimelig balanse («fair balance») mellom konkurrerende rettighe-ter i konvensjonen. Spørsmålet er om de nasjonale myndighetene har foretatt denne avveiningen, og om den er rimelig. Det må altså foretas en konkret vurdering av hensynene på begge sider, herunder graden av krenkelse av religionsfriheten for den som rammes, holdt opp mot det presserende sam-funnsmessige behovet som begrunner inngrepet.
Statens skjønnsmargin er imidlertid vid når det gjelder avveiningen av de legitime interessene, se neste punkt.
5.4.4 Statens skjønnsmargin
Staten har anledning til å gripe inn i religions- og livssynsfriheten dersom det er i samsvar med lov, ivaretar visse formål og er «nødvendig i et demo-kratisk samfunn». EMD har i sin praksis tilkjent statene en skjønnsmargin («margin of apprecia-tion») i vurderingen av om et inngrep er nødven-dig og forholdsmessig. Om denne skjønnsmargi-nen er til stede, eller om den er snever eller vid, kommer an på hvilken rettighet det er spørsmål om. For eksempel er skjønnsmarginen svært sne-Boks 5.1 Avveininger i forholdet mellom rettigheter
EMDs sak Eweida m.fl. mot Storbritannia (2013) belyser hvordan EMD i sin behandling av spørsmål om religionsfrihet og ikke-diskrimi-nering, håndterer avveiningene:
En av klagerne arbeidet ved et offentlig kon-tor som Notarius Publicus med å registrere sivile ekteskap. Hun ønsket å få fritak fra sine arbeidsoppgaver på grunn av sin religiøse over-bevisning om at ekteskap var en institusjon for-beholdt mann og kvinne. Hun hadde vært ansatt i mange år da loven ble endret slik at også like-kjønnet ekteskap ble tillatt i Storbritannia. En tid tok andre kollegaer arbeidsoppgavene for henne, men dette førte etter hvert til protester fra andre kollegaer. Klager nektet å utføre opp-gaven selv, og dette medførte disiplinærsak som endte med avskjedigelse.
Arbeidsgivers begrunnelse for å ikke la henne få fritak for arbeidsoppgavene var for det første reaksjoner fra kollegaer og at en slik ord-ning ville oppleves belastende for dem. For det andre viste arbeidsgiver til at et offentlig kontor har en plikt til ikke-diskriminering, og at en unn-taksordning for en offentlig ansatt ville kunne
fremstå som en aksept for diskriminering av homofile.
EMD vurderte om det forelå krenkelse av artikkel 9 sammenholdt med artikkel 14, altså om manglende fritak fra arbeidsoppgavene med-førte indirekte diskriminering på grunn av hen-nes religiøse overbevisning. EMD viste til at konsekvensene for klageren hadde vært alvor-lige ettersom hun i siste instans mistet jobben.
På den andre siden søkte de lokale myndighe-tene å sikre rettighemyndighe-tene til andre som også var beskyttet etter konvensjonen. Domstolen tillot generelt en vid skjønnsmargin når det gjaldt å treffe en rimelig balanse mellom konkurrerende konvensjonsrettigheter. Det ble lagt særlig vekt på at dette var et offentlig kontor og med lovpå-lagte oppgaver.
Domstolen kom til at verken arbeidsgiveren som iverksatte en disiplinærsak mot klageren eller de nasjonale domstolene som avviste klage-rens påstander om diskriminering, gikk utover sin skjønnsmargin. Domstolen konkluderte der-med der-med at det ikke forelå en krenkelse av artik-kel 14 sammenholdt med artikartik-kel 9.
ver når det gjelder inngrep i ytringsfriheten i artikkel 10. Når det gjelder religionsfriheten i seg selv, er denne som sagt absolutt og det er dermed ingen skjønnsmargin. Når det gjelder religions-utøvelsen har EMD lagt til grunn at statenes skjønnsmargin er vid.
En vid skjønnsmargin betyr at EMD er tilbake-holden med å overprøve de nasjonale avveinin-gene av rettigheter. Det avgjørende er derfor om staten har foretatt de relevante vurderingene, og om det er avveid på en rimelig måte. Det betyr at nasjonale bestemmelser eller praksiser er rele-vante for utfallet i en konkret sak.
I en høyesterettsdom fra høsten 2018 (HR-2018-1958-A) om oppsigelse av en fastlegeavtale på grunn av ønske om reservasjon om innsetting av spiral (se omtale i punkt 9.3.4), uttalte først-voterende seg om vurderingene etter EMK artik-kel 9 nr. 2:
«Statene gis et visst skjønnsmessig spillerom («margin of appreciation»), men inngrepet må være rimelig og forholdsmessig, hensett til de formål som skal ivaretas, jf. Eweida-dommen avsnitt 84. Dette vil bero på en konkret vurde-ring, likevel slik at den overordnede generelle avveining av de motstående hensyn som har ført til den regel som anvendes, vil bli tillagt stor vekt også ved vurderingen av om det fore-ligger en krenkelse etter EMK. Men særlige omstendigheter i den enkelte sak kan føre til at et inngrep, som gjennomgående fremstår som velbegrunnet, etter en konkret vurdering like-vel må anses å utgjøre en krenkelse.»
Det er en tiltakende tendens i EMDs praksis at kvaliteten på nasjonale prosesser og statens begrunnelse er av betydning i EMDs prøving. Det betyr at så fremt inngrep gjennomføres på bak-grunn av en grundig prosess og avveining mot statens konvensjonsforpliktelser, vil EMD i min-dre grad overprøve statens egen vurdering av hvorvidt inngrepet er nødvendig.
EMD legger til grunn en dynamisk tolkning av menneskerettsvernet, og også av hvilke inngrep som til enhver tid vil være presserende i den nasjo-nale konteksten. I sine vurderinger av et lands lov-givning eller praksis er domstolen opptatt av hvor-dan staten ellers har forholdt seg på området, her-under om det er sammenheng i praksisen og om regelen eller praksisen derfor fremstår som rime-lig. I saken Lautsi mot Italia (2011), som omhand-let spørsmåomhand-let om adgangen til å ha krusifikser på veggen i klasserommet på italienske skoler, uttalte EMD at det må foreligge en balanse eller likhet i
hvordan staten forholder seg til ulike religiøse uttrykk. Det var avgjørende for EMDs vurdering at Italia hadde en liberal praksis når det gjaldt andre religiøse uttrykk i italienske skoler.
Dermed kan ulike lands tilnærming til og løs-ning av religiøse spørsmål variere betydelig innenfor rammen av EMK, så fremt de nasjonale vurderingene er balanserte, konsistente og rime-lige. I første omgang må de være i samsvar med nasjonal rett, se neste punkt.
5.5 Nærmere om Grunnloven § 16
5.5.1 Overordnet
Grunnloven § 16 har følgende ordlyd:
«Alle innbyggere i riket har fri religionsutø-velse. Den norske kirke, en evangelisk-luth-ersk kirke, forblir Norges folkekirke og under-støttes som sådan av staten. Nærmere bestem-melser om Kirkens ordning fastsettes ved Lov.
Alle tros- og livssynssamfunn skal understøttes på lik linje.»
Religionsfriheten i første punktum må tolkes i samsvar med konvensjonsbestemmelsene, se ovenfor i punkt 5.2.
Grunnloven § 16 har i tillegg særbestemmel-ser om forholdet mellom Den norske kirke og sta-ten, og mellom staten og de øvrige tros- og livs-synssamfunnene i Norge. Ordlyden må også på disse punktene tolkes innenfor Norges konven-sjonsmessige forpliktelser.
Grunnloven § 16 ble vedtatt i 2012, som en oppfølging av det såkalte «kirkeforliket» mellom alle partiene på Stortinget i 2008. Forhistorien og forarbeidene til grunnlovsbestemmelsen gir noe tolkningshjelp. Lovavdelingen har i to uttalelser som er tatt inn i Prop. 12 L (2015–2016) og Prop.
9 L (2016–2017), gått grundig inn i tolkningen av særlig bestemmelsens fjerde punktum, se punkt 5.5.3.
5.5.2 Særlig understøttelse og lovregulering av Den norske kirke som folkekirke Statens plikt til å understøtte Den norske kirke som evangelisk-luthersk folkekirke innebærer først og fremst å legge de økonomiske, rettslige og organisatoriske forholdene til rette for at Den norske kirke «forblir» Norges folkekirke. Hva som nærmere ligger i det å være folkekirke, frem-går ikke av ordlyden. Det fremfrem-går imidlertid av
§ 16 lest i sammenheng at det å være folkekirke
innebærer en særlig stilling overfor staten, og at dette skiller folkekirken fra de øvrige tros- og livs-synssamfunnene. Dette er også presisert i St.meld. nr. 17 (2007–2008) (s. 73). Se mer om fol-kekirkebegrepet i kapittel 6. Staten har særskilte forventninger til Den norske kirke, og som en konsekvens av dette har staten også en særskilt understøttelsesplikt.
Grunnloven § 16 forplikter staten til understøt-telse av Den norske kirke i form av en viss offent-lig finansiering. Nivået og innretningen av under-støttelsen må være opp til nærmere lovgivning og statsbudsjettet (og kommunebudsjettene) å kon-kretisere, se kapittel 15.
Videre forutsetter Grunnloven § 16 tredje punktum særskilt lovgivning om Den norske kir-kes «ordning». Stortinget kan dermed gå lenger i å lovregulere Den norske kirke enn andre tros- og livssynssamfunn, men det vil være visse rammer for lovgivningsmyndigheten. Grunnloven § 16 set-ter selv opp en skranke gjennom den saklige angi-velsen «ordning», dvs. kirkens ytre organisering.
Dessuten vil tros- og livssynsfriheten, sammen med andre relevante, menneskerettslige normer, være en generell skranke for lovgiveren. De retts-lige grensene for Stortingets lovgivningsmyndig-het, og for statens styring av Den norske kirke mer generelt, kan være vanskelige å bestemme presist. Etter departementets syn bør den særlige lovgivningen om Den norske kirke bygges ned i retning rammelovgivning. På den andre siden er hensynet til kontinuitet og stabilitet, som grunn-lovsbestemmelsen selv vektlegger ved ordet «for-blir», et argument for fortsatt lovgivning av et visst omfang, eller i alle fall om visse saksforhold. Lov-givningen vil antakelig kunne gå noe lenger inn i kirkelige forhold dersom Den norske kirke selv ber om eller gir tilslutning til konkret lovregule-ring, se punkt 20.6.6 i proposisjonsdelen og lovfor-slaget § 12 fjerde ledd. Utformingen av ny lovre-gulering for Den norske kirke må samtidig vurde-res i lys av § 16 siste punktum, jf. punkt 5.5.3.
Grunnloven § 16 tredje punktum forutsetter ikke at lovbestemmelser om Den norske kirke nødvendigvis må plasseres i en egen lov, slik tilfel-let er i dag. Etter departementets syn bør særlige lovbestemmelser om Den norske kirke heller inngå i en felles lov for alle tros- og livssynssam-funn. Forslaget til ny og felles lov for tros- og livs-synssamfunn inneholder et eget kapittel med sær-lige bestemmelser om Den norske kirke, se kapit-tel 15 i proposisjonsdelen.
5.5.3 Understøttelse av alle tros- og livssynssamfunn på lik linje
Statens plikter overfor Den norske kirke må sees i sammenheng med Grunnloven § 16 fjerde punk-tum om at alle tros- og livssynssamfunn skal understøttes «på lik linje». Ordlyden i § 16 fjerde punktum kan isolert sett forstås som at staten har en plikt til lik understøttelse av alle tros- og livs-synssamfunn, men bestemmelsen må leses i for-lengelsen av statens særlige plikter overfor Den norske kirke. Hva slags organisasjoner eller virk-somheter som omfattes av uttrykket «tros- og livs-synssamfunn», er ikke presisert i forarbeidene.
Departementet legger til grunn at det må være opp til den alminnelige lovgivningen å nærmere definere hva som skal regnes som et tros- eller livssynssamfunn, herunder om det skal settes vil-kår for registrering, for økonomisk støtte eller lig-nende.
Det framgår av forarbeidene at Grunnloven
§ 16 fjerde punktum skal understreke statens ansvar for å føre en aktivt støttende tros- og livs-synspolitikk. Samtidig understrekes det at Grunn-loven § 16 ikke var ment å innebære nye plikter for staten eller nye rettigheter for tros- og livs-synssamfunnene eller for individene.23 Gjeldende ordning som ble videreført etter grunnlovsend-ringen, må derfor anses grunnlovsmessig og i tråd med Stortingets forståelse av forholdet mel-lom annet og fjerde punktum i § 16. Bestemmel-sen kan likevel ikke forstås slik at den etablerer et grunnlovbeskyttet rettskrav på at finansierings-ordningene i framtiden skal være som de var på tidspunktet for grunnlovsendringen. Lovavdelin-gen har blant annet uttalt følLovavdelin-gende om hvordan
§ 16 fjerde punktum må tolkes:
«Det ligger i grunnlovsbestemmelsen, lest i lys av forarbeidene, at staten har et «ansvar» for å føre en aktivt støttende tros- og livssynspoli-tikk. Hva dette rettslig sett nærmere inne-bærer, kan være uklart. «Understøttelse» kan skje gjennom tildeling av materielle goder, her-under økonomisk støtte, men det kan også skje på andre måter. Det ligger nær å si at grunn-lovsbestemmelsen, lest i lys av forarbeidene, bygger på en forutsetning om at staten ikke helt kan la være å bidra materielt, herunder i form av tilskudd, til de ulike tros- og livssyns-samfunnenes virksomhet. På dette punktet kan Grunnloven § 16 sies å bygge på en annen til-nærming enn EMK artikkel 9.
23 St.meld. nr. 17 (2007–2008) s. 73–74