LITTERATURGJENNOMGANG AV FORSKNINGSRAPPORTER
4.5 Underveisevaluering av LK06 i Kunnskapsløftet, sluttrapporten
Não é possível discutir racionalmente com alguém que prefere matar-nos a ser convencido pelos nossos argumentos.
Karl Popper104
1.1 – O tratamento dos valores na Teoria Pura do Direito
Não é correto afirmar – como fazem muitos – que Kelsen realiza uma depuração axiológica no direito. Seria realmente impossível pensar o fenômeno jurídico como algo
103“A grandeza de um sistema de idéias ou de uma doutrina está em sua possibilidade de abrir horizontes para que o pensamento continue a sua caminhada, ainda que seja apresentando-se como um sopro vital para reacender a crítica, essa seiva essencial de que necessita o espírito” (1984:1-2).
65 desvinculado dos valores. O que ocorre é que para ele a ciência jurídica não pode prescrever valores, mas apenas descrever seu objeto, ou seja, normas jurídicas que têm valores como conteúdo.
A preocupação com os valores foi uma constante na obra kelseniana, sendo que tal matéria recebeu tratamento sistemático e coerente na “Teoria pura do direito”. Nessa obra KELSEN afirma que quando uma norma estatui certa conduta como devida, valora-se positivamente o fato do mundo fenomênico que consiste no seu cumprimento, enquanto o ato que corresponde ao seu descumprimento é valorado negativamente: “A norma considerada como objetivamente válida funciona como medida de valor relativamente à conduta real” (1997:19).
Assim, o juízo segundo o qual uma conduta observa ou não o conteúdo de uma norma é um juízo de valor, isto é, algo diverso de um juízo de realidade (Seins-Urteil), que apenas diz como algo é105.
A distinção é importante para KELSEN porque para ele apenas fatos do mundo do ser são valorados, pois é sempre a realidade que se avalia. Uma norma é apenas válida ou inválida, nunca valiosa ou desvaliosa (1997:18-19).
Após esclarecer o que entende por juízo de valor, Kelsen passa a estudar os próprios valores. Assim, é de se frisar que não apenas na Teoria Pura do Direito, mas em toda a doutrina kelseniana os valores podem ser qualificados como: a) subjetivos ou objetivos106 e b) relativos ou absolutos.
No que tange à primeira díade, um valor só é considerado objetivo quando instituído por uma norma. Ao visar à conduta humana um ato de vontade pode revestir-se pura e simplesmente de um sentido de dever-ser subjetivo, que se radica na vontade de alguém, ou, ao contrário, pode unir a esse primeiro termo um sentido objetivo, que é dado não por um querer psicológico, mas por um mandamento normativo válido do tipo “A norma X vale”. E vale porque está localizada no ordenamento jurídico positivo de certo Estado, no caso de se tratar de norma jurídica. Essa é a razão pela qual uma norma jurídica sempre deriva de outra norma jurídica até encontrar seu fundamento supremo, que já não é mais fundamentável, mas fundamental (Grundnorm)107.
É o sentido objetivo da norma jurídica que diferencia o cobrador de impostos estatais dos salteadores de estrada, no célebre exemplo que KELSEN toma de Santo Agostinho (1997:48).
De acordo com Kelsen, valor objetivo na seara do direito é aquele que integra o conteúdo da norma jurídico-positiva. Por essa razão SALGADO afirma que na Teoria Pura do Direito o
105 A diferenciação entre juízos de valor e juízos de realidade também foi tratada na obra weberiana, mas de modo
bem diverso do de Kelsen: “A idéia que vai marcar o desenvolvimento do raciocínio de Max Weber (1864-1920) a
respeito da ciência e da política está comprometida com os pressupostos de sua teoria do conhecimento que preceitua a diferença entre juízo de valor e juízo de realidade. O primeiro refere-se à complexa relação do sujeito- objeto na metodologia científica das ciências sociais, que requer um certo grau de despojamento dos valores subjetivos para se atingir uma adequação na explicação do objeto. O outro, está relacionado ao imperativo da política de considerar as condições concretas da realidade, sem o qual o político enfrentará o fracasso”
(MICHILES, 2003:51).
106 Note-se que os adjetivos “objetivo” e “subjetivo” são referidos aos valores e não aos juízos que os expressam,
que sempre são objetivos, pois devem ser formulados de maneira independente do desejo, da vontade e das
inclinações pessoais do sujeito cognoscente: “Podemos, com efeito, determinar a relação de uma determinada
conduta humana com um ordenamento normativo, ou seja, afirmar que esta conduta está de acordo com o ordenamento, sem ao mesmo tempo tomarmos emocionalmente posição em face dessa ordem normativa, aprovando-a ou desaprovando-a” (KELSEN, 1997:22-23).
107“Atos de vontade podem ter o sentido de um dever-ser sem que possam ser interpretados como norma. O que confere ao ato de vontade intencionalmente dirigido à conduta de outrem, que já encerra o sentido subjetivo de dever-ser, também o sentido objetivo de um dever-ser, é uma norma válida. E somente quando ao sentido subjetivo de dever-ser do ato de vontade se agrega o sentido objetivo de dever ser, pode ele ser considerado como uma norma válida. Em outras palavras, a norma se funda sempre em outra norma” (MIRANDA AFONSO, 1999:46).
66 valor decorre da norma e não a norma do valor (1995:161)108. Kelsen segue assim a linha do formalismo ético de Kant, para quem:
Antes da lei moral não se supõe qualquer objeto com o nome de bem como motivo determinante da vontade, sob pena de heteronomia. A lei moral é o critério supremo do bem e do mal (SALGADO, 1995:161).
Recapitulando: o valor em Kelsen é subjetivo ou objetivo. Objetivo quando instituído por uma norma considerada objetivamente válida – seja no campo jurídico, moral ou religioso, embora possa parecer mais fácil entender a idéia quando referida apenas ao primeiro tipo, pois o direito, diferentemente da moral e da religião, pode se impor em certo território e durante certo lapso temporal objetiva e universalmente, isto é, contra a vontade do indivíduo visto de forma isolada – e subjetivo quando encontra fundamento não em uma norma, mas na simples vontade de alguém109.
Outra importante diferença que distingue os valores subjetivos dos objetivos é a seguinte: o valor subjetivo possui diversas gradações conforme a vontade humana que lhe ofereça suporte, ao contrário do valor objetivo, que não admite graus, pois não há como cumprir ou descumprir gradativamente uma norma. Ou se cumpre a norma, e o juízo de valor será positivo, ou se descumpre a norma, e o fato do descumprimento será valorado negativamente. Uma conduta não pode ser conforme em maior ou menor grau a uma norma: Tertium non datur (KELSEN, 1997:22).
Valor em sentido subjetivo nada mais é do que um particular juízo de realidade, pois apenas estabelece uma relação entre dois fatos da ordem do ser – a vontade de alguém e o fato a ser valorado – e não uma relação entre um fato da seara do ser e outro do campo do dever ser, hipótese na qual o valor em sentido objetivo tem seu nascedouro110.
Kelsen deixa claro que não se pode confundir o campo dos valores com o das normas, uma vez que o primeiro é muito mais vasto. Apenas uma pequena parcela dos valores será abarcada – ou seja, objetivada – pela normatividade. Todo o restante será subjetivo, já que para Kelsen essa é a natureza específica dos valores, que recebem a objetividade normativa como um algo a mais, como um acessório que não lhes desnatura a estrutura ôntica.
108 MIRANDA AFONSO adota um ponto de vista diferente, entendendo que o valor é anterior à norma. Com base
na doutrina de Scheler, sustenta que há objetividade axiológica independentemente de positivação normativa (1999).
109KELSEN explica a distinção de forma analítica: “O valor que consiste na relação de um objeto, especialmente de uma conduta humana, com o desejo ou vontade de um ou vários indivíduos, àquele objeto dirigida, pode ser designado como valor subjetivo – para o distinguir do valor que consiste na relação de uma conduta com uma norma objetivamente válida e que pode ser designado como valor objetivo. Quando o juízo segundo o qual uma determinada conduta humana é boa apenas significa que ela é desejada ou querida por uma outra ou várias outras pessoas, e o juízo segundo o qual uma conduta humana é má apenas traduz que a conduta contrária é desejada ou
querida por uma outra ou várias outras pessoas, então o valor ‘bom’ e o desvalor ‘mau’ apenas existem para
aquela ou aquelas pessoas que desejam ou querem aquela conduta ou a conduta oposta, e não para a pessoa ou pessoas cuja conduta é desejada ou querida. Diversamente, quando o juízo segundo o qual uma determinada
conduta humana é má traduz que tal conduta contraria uma norma objetivamente válida, o valor ‘bom’ e o desvalor ‘mau’ valem em relação às pessoas cuja conduta assim é apreciada ou julgada, e até em relação às pessoas cuja
conduta é determinada como devida (devendo ser) pela norma objetivamente válida, independentemente do fato de elas desejarem ou quererem essa conduta ou a conduta oposta. A sua conduta tem um valor positivo ou negativo, não por ser desejada ou querida – ela mesma ou a conduta oposta –, mas porque é conforme a uma norma ou a contradiz. O ato de vontade cujo sentido objetivo é a norma não entra aqui em linha de conta” (1997:21-22). 110“Se a afirmação de alguém de que algo é bom ou mau constitui apenas a imediata expressão do seu desejo desse
algo (ou do seu contrário), essa afirmação não é um ‘juízo’ de valor, visto não corresponder a uma função do
conhecimento mas a uma função dos componentes emocionais da consciência. Quando aquela manifestação se dirige à conduta alheia, como expressão de uma aprovação ou desaprovação emocional, pode traduzir-se por
67 Entendida a questão da subjetividade/objetividade, cumpre-nos verificar a segunda qualificação que os valores recebem na obra kelseniana: relativos ou absolutos. MIRANDA AFONSO adverte-nos que relatividade nada tem a ver com pluralidade de valores porque podem existir diversos valores sem que sejam relativos, sendo possível inclusive organizá-los hierarquicamente.
A preferência da doutrina de Max Scheler – ato de cognição de terceira via que se coloca ao lado da sensibilidade e do entendimento da doutrina kantiana – também não expressa liame necessário com a relatividade, pois não configura uma escolha entre valores relativos, mas reconhecimento de prioridade (1999:52).
Para Kelsen os valores são sempre relativos porque são produtos da cultura humana e não de autoridades transcendentes. Quando se avalia a realidade tendo por base uma norma, o juízo de valor que emerge de tal operação dependerá do conteúdo dessa mesma norma.
Assim, uma certa realidade pode ter um valor positivo ou negativo, dependendo da norma utilizada como suporte para sua valoração. Se na dita realidade o valor normativo for privilegiado, o juízo de valor será positivo. Do contrário, será negativo.
Todavia, não cabe à ciência do direito fixar uma ou várias normas jurídicas como critérios únicos e definitivos de valoração. Ela pode apenas descrever essas normas, mas nunca desqualificar ou qualificar uma ordem jurídica como justa ou injusta baseando-se nelas, atitude típica das escolas jusnaturalistas.
O processo de atribuição de valor à realidade por meio de normas é relativo porque arbitrário, admitindo sempre contraposição que não é resolúvel pela estreita via da ciência positiva:
Na medida em que as normas que constituem o fundamento dos juízos de valor são estabelecidas por atos de uma vontade humana, e não de uma vontade sobre- humana, os valores através delas constituídos são arbitrários. Através de outros atos de vontade humana podem ser produzidas outras normas, contrárias às primeiras, que constituam outros valores, opostos aos valores que estas constituem. O que, segundo aquelas, é bom, pode ser mau segundos estas. Por isso, as normas legisladas pelos homens – e não por uma autoridade supra-humana – apenas constituem valores relativos. Quer isto dizer que a vigência de uma norma desta espécie que prescreva uma determinada conduta como obrigatória, bem como a do valor por ela constituído, não exclui a vigência de outra norma que prescreva a conduta oposta e constitua uma valor oposto (KELSEN, 1997:21- 20).
De acordo com Kelsen os valores não podem ser absolutos – isto é, incontrastáveis e imodificáveis – porque as normas (todas elas: jurídicas, morais, religiosas etc.) que os objetivam são criações humanas, portanto variáveis no espaço e no tempo.
Pretender que um valor seja absoluto é querer que a norma que o objetiva seja tida como imutável e perfeita. Essa idéia só pode ser sustentada de forma coerente se for aceita a premissa – que informa várias teorias jusnaturalistas – segundo a qual a autoridade que pôs a norma é detentora de um poder inoponível, ou seja, trata-se de uma autoridade supra-humana. Evidentemente, tal não pode ser admitido por uma teoria positivista do direito111.
111“Quando, porém, nos representamos a norma constitutiva de certo valor e que prescreve determinada conduta como procedente de uma autoridade supra-humana, de Deus ou da natureza criada por Deus, ela apresenta-se-nos com a pretensão de excluir a possibilidade de vigência (validade) de uma norma que prescreva a conduta oposta. Qualifica-se de absoluto o valor constituído por uma tal norma, em contraposição ao valor constituído através de uma norma legislada por um ato de vontade humana. Uma teoria científica dos valores apenas toma em consideração, no entanto, as normas estabelecidas por atos de vontade humana e os valores por elas constituídos”
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1.2 – Relações entre o absolutismo e o relativismo na Filosofia e na política: condições e críticas
Como acabamos de ver, os termos absolutismo e relativismo assumem, na obra kelseniana, sentidos específicos. Para o mestre de Viena, concepções filosóficas absolutistas são aquelas que se pretendem derivadas de uma verdade absoluta e não admitindo contraposições ou críticas – é de se lembrar que segundo Karl Popper o criticismo representa o elemento central da ciência112 e da filosofia ocidental113 que tem seus inícios na Grécia –, impõem sua mundividência de maneira total. O relativismo filosófico, ao contrário, admite que as teses e idéias que defende não são as únicas verdadeiras, abrindo assim ampla possibilidade de debate e crítica dos pontos de vista porventura assumidos114. O próximo passo de Kelsen é identificar as filosofias absolutas com regimes totalitários, ditatoriais ou, de qualquer modo, autocráticos. Ao seu turno, o relativismo filosófico seria a concepção adequada aos regimes democráticos.
Apesar de confessar a profunda admiração que dedica à obra de Kelsen, Miranda Afonso dele discorda no que tange às relações existentes entre absolutismo filosófico/autocracia e relativismo filosófico/democracia. Os argumentos kelsenianos somente seriam válidos se aceitássemos três pressupostos que ela rejeita: 1º-) normatividade intrínseca dos valores: os valores não são normativos per naturam, de modo que a simples aceitação dos mesmos pelos indivíduos não gera sua imposição no mundo factual, locus onde atuam as normas. 2º-) unicidade dos valores: somente deveríamos temer o absolutismo axiológico se os valores fossem únicos mas, ao contrário, são múltiplos e até mesmo contraditórios. 3º-) identificação entre juízo de valor e valor: não são os valores que podem ser absolutos ou relativos, mas sim os juízos de valor. Todavia, Miranda Afonso adverte-nos que os juízos de valor não definem a estrutura ôntica dos valores, razão pela qual é inadequada a caracterização de um valor como “absoluto” ou “relativo”. Demais disso, os juízos de valor pertencem ao campo específico da lógica formal, e por isso não são capazes de validar nenhum regime político, seja relativo ou absoluto (MIRANDA AFONSO, 1999).
112 Popper entende que a ciência iniciou-se com a crítica dos pré-socráticos às verdades absolutas estabelecidas pelo
mito, pela religião e pela tradição: “Ela [a ciência] não se origina em observações ou na invenção de experimentos,
mas na discussão crítica dos mitos, das técnicas e práticas mágicas” (apud MICHILES, 2003:54).
113Diz Popper: “O que é novo na filosofia grega, o que é acrescentado de novo a tudo isso, parece-me consistir não
tanto na substituição dos mitos por algo de mais ‘científico’, mas sim em uma nova atitude em relação aos mitos.
[...] A nova atitude que tenho em mente é a atitude crítica. Em lugar de uma transmissão dogmática da doutrina (na
qual todo o interesse consiste em preservar a tradição autêntica) encontramos uma tradição crítica da doutrina. Algumas pessoas começam a fazer perguntas a respeito da doutrina, duvidam de sua veracidade, de sua verdade”
(apud MARCONDES, 2001:27). Para SALGADO, o momento socrático é, todavia, fundamental para o pensamento crítico grego, não podendo ser eclipsado diante das doutrinas pré-socráticas: “Sócrates realiza também a passagem
do ‘logos’ mítico das narrações cosmogônicas, teogônicas e heróicas, que constituem modelos indiscutíveis de comportamentos na esfera da práxis, para o de ‘logos’ epistêmico, como discurso que demonstra por meio dos fatos
ou da razão, de modo reflexivo ou crítico” (1995:148).
114“O absolutismo filosófico é a concepção metafísica da existência de uma realidade absoluta, i.e., uma realidade que existe independentemente do conhecimento humano. Logo, sua existência é objetiva e ilimitada no ou para além do espaço e do tempo, aos quais restringe-se o conhecimento humano. O relativismo filosófico, por seu lado, advoga a doutrina empírica de que a realidade só existe no interior do conhecimento humano, e que, enquanto objeto de conhecimento, a realidade é relativa ao sujeito cognoscente. O absoluto, a coisa em si, está além da experiência humana; é inacessível ao conhecimento humano e, portanto, incognoscível. À suposição de uma existência absoluta corresponde a possibilidade de uma verdade absoluta e de valores absolutos, possibilidade negada pelo relativismo filosófico, que só reconhece verdade e valores relativos. É apenas relacionando-se em última instância com uma existência objetiva que os juízos sobre a realidade podem aspirar à verdade absoluta, isto é, pretenderem-se verdadeiros não só para o sujeito do juízo, mas para todos, sempre e em todo lugar. Se existe uma realidade absoluta, é forçoso que ela coincida com o valor absoluto” (KELSEN, 2000:347-348).
69 De acordo com MIRANDA AFONSO, o problema do autoritarismo não se deve à crença em valores absolutos, mas antes à própria conformação espiritual que preside cada sociedade115. Onde quer que o ser humano seja reduzido a simples meio, mesmo que nada se afirme acerca da relatividade ou não dos valores podemos ter certeza que estarão presentes as condições necessárias à instalação e ao desenvolvimento de autoritarismos de todas as matizes.
Apesar de concordarmos com a posição radicalmente humanista de Miranda Afonso, não julgamos que a doutrina de Kelsen seja errônea. Em primeiro lugar porque ele deixa bem claro que a relação entre as filosofias absolutistas/relativistas e os sistemas políticos autocráticos/democráticos não é necessária: trata-se de analogia que comporta temperamentos. Isso porque a formação teórica dos sistemas políticos se dá na mente humana, que tem diversas peculiaridades, não se comportando em todas as ocasiões conforme o que nos pareceria previsível. À essa natural indeterminação somem-se as circunstâncias externas (históricas, sociais, econômicas, políticas, culturais e outras) e saberemos porque “[...] não devemos esperar que uma visão política definida esteja sempre, e em toda a parte, associada ao sistema filosófico que por lógica lhe corresponde” (KELSEN, 2000:163).
Com efeito, a mente humana, com suas infinitas possibilidades, pode desvincular, na prática, um sistema político de seu correspondente filosófico. Nossas ações não são dominadas unicamente pela razão, mas em larga medida pela emoção, que desvia as conclusões lógicas de seus rumos originais. Entretanto, a análise deve ser feita não com vistas à mentalidade de todos os indivíduos – a “arraia miúda”, no dizer de KELSEN (2000:163-164) – mas com base em uma análise comparativa dos grandes pensadores e seus respectivos períodos históricos.
Como adiantamos acima, outro fator a ser levado em consideração são as circunstâncias externas. Graças a elas a assunção de um sistema político autocrático ou democrático pode não ser resultado de profunda reflexão filosófica ou do auto-questionamento do grupo social, mas sim conseqüência de fatos circunstanciais, passageiros e, às vezes, até mesmo particularistas. Nesse sentido, é interessante notar que, v.g., todos aqueles que estiverem insatisfeitos com um sistema irão, quase que inevitavelmente, preferir aquele que se lhe opõe, lutando para que