FORSKNINGSSTRATEGIER OG METODER
CASESTUDIE SOM FORKNINGSSTRATEGI
5.4 Analytiske- og deskriptive casestudier
DIREITO
Não existe nada neste mundo que não se torne verdade um dia qualquer. Exatamente como o relógio parado, que sempre tem o seu instante de exatidão. Mas a verdade, como a massa, precisa de tempo e de calor para amadurecer e crescer.
Milorad Pávitch175
174“É sem dúvida também assim [por dever e não por inclinação] que se devem entender os passos da Escritura em que se ordena que amemos o próximo, mesmo o nosso inimigo. Pois que o amor enquanto inclinação não pode ser ordenado, mas o bem-fazer por dever, mesmo que a isso não sejamos levados por nenhuma inclinação e até se oponha a ele uma aversão natural e invencível, é amor prático e não patológico, que reside na vontade e não na tendência da sensibilidade, em princípios de acção e não em compaixão lânguida. E só esse amor é que pode ser ordenado” (s./d.b:30).
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3.1 – A justiça segundo o jusnaturalismo e o positivismo jurídico
Direito e justiça são termos distintos e inconfundíveis176. Direito é um sistema de normas jurídicas globalmente eficazes que regulam a conduta humana. Tais normas, postas por atos de vontade, expressam um sentido objetivo de dever-ser. Justiça é o conteúdo que preenche, ou melhor dito, deveria preencher a moldura chamada de direito positivo (KELSEN, 1963:89).
Existem, basicamente, duas correntes que explicam as relações entre direito e justiça. A primeira delas entende que somente se o direito positivo refletir uma certa norma de justiça deverá ser considerado válido e aplicável. Dessa feita, tal norma de justiça representaria o fundamento de validade do direito positivo. A segunda corrente desvincula a validade do direito positivo de qualquer conteúdo. Seu fundamento de validade seria pressuposto pelo pensamento por meio de uma hipótese, que é, para Kelsen, a norma fundamental177. Esses são, respectivamente, os pontos de vista do jusnaturalismo e do positivismo jurídico (KELSEN, 1963:91-94), sendo que primeiro se refere a um sistema normativo estático e o segundo a um sistema normativo dinâmico178.
O positivismo jurídico é monista179 porque admite a existência de apenas uma ordem jurídica, a positiva, ao passo que o idealismo jusnaturalista é dualista por pressupor a existência de duas ordens de justiça: àquela relativamente justa criada pelos homens – direito positivo – sobrepõe-se outra absolutamente justa, emanada de uma autoridade supra-humana (KELSEN, 1963:171-172).
3.2 – A relatividade da justiça
Na medida em que não se pode auferir cientificamente a existência de uma autoridade supra-humana que dita normas de justiça aos homens torna-se necessário admitir que a justiça só
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A jurística romana, v.g., não concebia tal distinção, já que todo direito positivo romano deveria ser necessariamente justo, segundo os padrões da época. Do contrário, não seria direito. Desde então a identificação entre direito e justiça tem sido campo fértil para os jusfilósofos. Para Hegel, por exemplo, o verdadeiro direito não difere da justiça (SALGADO, 1996). Tal concepção perdura até os dias de hoje, sendo tenazmente combatida pelo positivismo jurídico.
177 Apoiando-se na “Teoria geral das normas”, GOMES diferencia rigorosamente os termos “hipótese” e
“pressuposição” quando aplicados à norma fundamental: “Pressuposição e hipótese não são, portanto, como quer
García Amado, sinônimos. Aquela significa ser a norma pensada, esta significa ser a norma pensada sem a consciência de que ela não corresponde à realidade. A ficção significa ser a norma pensada com a consciência de que não existe uma autoridade que a põe” (2000:172). Como não acreditamos que Kelsen tenha elaborado uma
teoria sistemática da norma fundamental como ficção, os termos “hipótese” e “pressuposição” são utilizados de
forma relativamente indistinta no presente trabalho, assim como o faz o autor na segunda edição da “Teoria pura do
direito” que, para nós, é o locus onde se encerra a discussão sobre a natureza da Grundnorm. Acrescente-se que em nosso trabalho a indistinção é apenas relativa porque as palavras “hipótese” e “pressuposição” são utilizadas
conforme queiramos enfatizar na norma fundamental respectivamente o seu caráter não-categórico (a norma fundamental é hipotética) ou sua conformação não-positiva (a norma fundamental é pressuposta pelo intelecto).
178“Conforme a teoria de Kelsen, os sistemas normativos podem pertencer ao tipo estático ou ao tipo dinâmico. Nos sistemas do tipo estático as normas valem por seu conteúdo, sendo que este pode ser deduzido, por via de operação lógica, do conteúdo da norma fundamental. No sistema normativo do tipo dinâmico, a norma fundamental pode fornecer apenas o fundamento de validade das normas do sistema e não o seu conteúdo” (MIRANDA AFONSO,
1984:236).
179 “[...] direito positivo é não só aquele que é posto por decisão, mas, além disso, aquele cujas premissas da decisão que o põem também são postas por decisão. A tese de que só existe um direito, o positivo nos termos expostos, é o fundamento do chamado positivismo jurídico [...]” (FERRAZ JÚNIOR, 2001:74).
102 pode ser expressa de forma relativa, ou seja, em uma dada sociedade e em um tempo e espaço determinados. Como vimos acima, existem várias normas de justiça e não podemos afirmar pela via científica pura que uma ou algumas delas são superiores ou mais verdadeiras que as outras porque não há qualquer critério objetivo com o qual se possa compará-las (KELSEN, 1963:92). Para a ciência jurídica todas elas têm o mesmo grau de validade – ou melhor, invalidade – e por isso mesmo não podem servir de critério para qualificar uma ordem normativa.
O positivismo jurídico não nega a existência das normas de justiça (muitas delas contraditórias entre si) ou o fato de que elas efetivamente servem de base ideológica para a justificação de ordens jurídico-positivas. O positivismo jurídico inclusive reconhece que uma ordem jurídico-positiva pode ser valorada como justa ou injusta. Para tanto, basta que se pressuponha uma norma de justiça do tipo X. Mas se pressupusermos uma norma de justiça do tipo Y que seja contrária à primeira certamente a valoração da dita ordem mudará por completo. É que o conceito de justiça é relativo, apesar de muitas das doutrinas e normas de justiça se pretenderem absolutas.
Pressupor normas de justiça não é tarefa da ciência do direito, que antes deve se perguntar pelo fundamento de validade do direito positivo em geral (KELSEN, 1963:91-93). Tal questão não pode ser satisfatoriamente respondida por normas de justiça. De acordo com Kelsen, somente após a configuração do princípio da imputação e da pressuposição da norma fundamental é que o cientista do direito estará apto a responder, com rigor lógico, uma questão aparentemente simples: por que o direito vale?
3.3 – A falácia lógica na qual se apóia o jusnaturalismo
O jusnaturalismo é uma doutrina idealista do direito que enxerga ao lado, ou melhor, acima do direito positivo algumas normas imutáveis e de observância obrigatória, postas por uma autoridade supra-humana (que seria a natureza, Deus ou a razão humana, como veremos adiante). As normas jusnaturais se dão a conhecer por meio das leis naturais que, em conjunto, formam o que se chama de ordem natural: “As normas imutáveis da doutrina do direito natural apenas podem ser as leis naturais” (KELSEN, 1963:98). Para os adeptos da escola do direito natural é fora de dúvida que o ordenamento jusnatural é hierarquicamente superior à ordem jurídica positiva, conforme preceitua LUÑO PEÑA, autor de clara orientação jusnaturalista: “Las prescripciones del Derecho Natural, cuando su autenticidad es indiscutible, dominan a los imperativos del Derecho positivo, cualquiera que sea la jerarquía de éstos dentro de su mundo” (1954:59).
Dessa forma, o jusnaturalismo acredita que a natureza tem uma finalidade a cumprir, i. e., deve atingir um fim: o bem. A regularidade natural expressaria, portanto, esse valor ínsito ao devir da natureza, de sorte que o que efetivamente acontece é bom e o homem deve se comportar de acordo com a ordem natural180.
Contudo, realidade e valor – ou seja, o bem ao qual se referem os jusnaturalistas de todos os tempos – pertencem a domínios diversos. Essa é a objeção fundamental que KELSEN endereça às teorias jusnaturalistas, pois a não ser que consideremos o valor como algo imanente à realidade – o que, evidentemente, não é comprovável pela ciência – não existe nenhuma
180“A doutrina do Direito Natural é parte de uma concepção mais antiga da natureza em que o mundo observável não é apenas um palco de [...] regularidades e o conhecimento da natureza não consiste apenas num conhecimento de tais regularidades. Pelo contrário, nesta visão mais antiga, cada espécie concebível de coisa existente, humana, animada ou inanimada, é pensada não só como tendendo a manter-se a si própria em existência, mas como dirigindo-se para um estado óptimo que é o bem específico – ou o fim (telos, finis) apropriado para tal” (HART,
103 lógica181 em se admitir que um dever-ser (Sollen) derive de um ser (Sein)182 (1963:95). Essa idéia, entretanto, constitui o postulado fundamental do jusnaturalismo, que deduz normas (dever- ser) da natureza (ser)183. Mas na verdade isso não é factível, pois a natureza é apenas pura realidade empírica (fática) consubstanciada em uma série de fatos impessoais ligados pelo princípio da causalidade (KELSEN, 1997:90).
Na natureza não há qualquer vontade subjacente como nas ordens normativas. Por isso as leis naturais são meramente descritivas enquanto as leis jurídicas e morais, por envolverem uma vontade, são prescritivas. Essa é a razão pela qual uma lei natural não pode ser quebrada184. Quando tal ocorre, na verdade a lei natural simplesmente deixa de ser uma descrição válida e tem que ser substituída por outra. Ao contrário, as leis jurídicas e morais pressupõem a desobservância de certo padrão de conduta tido como exigível para serem aplicadas. Por isso são prescrições e não descrições.
A realidade natural apenas “é”. Qualquer valoração que possa nela existir advém da vontade humana, variável no espaço-tempo. Uma flor, por exemplo, não encerra em si o valor do belo. É o homem que lhe pode conferir, segundo sua vontade, tal valor. Natureza é causalidade, ou seja, sucessão de fatos entregue às suas próprias forças, conforme anota o ensaísta mexicano Octavio PAZ:
Para os gregos a natureza era o paradigma e a arte, sua cópia; para nós, o mundo natural já não é sagrado e nossas ciências e técnicas, ao dominá-lo, o
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Pressupor que se pode deduzir normas da realidade natural é, além de logicamente incorreto, perigoso. Foi esse, com efeito, um dos argumentos – absurdo, por certo – da doutrina nazista, conforme demonstra RECASÉNS
SICHES: “El nazismo sostuvo que las distintas razas constituyen especies biológicas enteramente diversas; que
entre ellas existe una raza superior, la única raza propiamente humana, la de los alemanes, mientras que todas las demás son no sólo notoriamente inferiores, sino que, además, ni siquiera merecen la conceptuación de humanas, pues es mayor la diferencia que media entre el hombre nórdico y los restantes tipos negroides (como franceses, españoles, italianos, etc.) que la que se da entre esos tipos y las demás especies animales. La naturaleza quiere conservar la separación absoluta entre las diversas razas – sostenían Hitler y Rosenberg –, lo que se demuestra por el hecho de que los animales de cada especie zoológica se unen sexualmente tan sólo con los indivíduos de la misma especie y jamás con los de otra distinta; por lo cual, el primer deber del hombre es cooperar con esta voluntad de la naturaleza, imitando lo que hacen las bestias. Es asimismo ley de la naturaleza, añadia el nazismo, la lucha entre las especies y que triunfe la más fuerte” (1970:507-508, grifo nosso).
182“Do fato de algo ser não pode seguir-se que algo deve ser; assim como do fato de algo dever ser não pode seguir que algo é. O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma” (KELSEN,
1997:215).
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Hegel já criticara bem antes de Kelsen essa idéia tão característica do jusnaturalismo. O filósofo sustenta que não
é possível derivar normas jurídicas da natureza porque ela não é livre: “[...] fundar o direito natural na natureza
como tal é impossível teoricamente, pois a natureza não é livre; [...] O direito não se constitui evidentemente de leis da determinação natural; suas determinações são autodeterminações da personalidade livre” (SALGADO,
1996:342).
184“[...] Montesquieu [...] no primeiro capítulo do Esprit des Lois se interroga ingenuamente por que razão é que,
enquanto as coisas inanimadas, tais como as estrelas e também os animais, obedecem à ‘lei da natureza’, o homem
não o faz, mas cai em pecado. Isto, pensava Mill, revela a confusão perene entre leis que formulam o curso ou a regularidade da natureza, e leis que exigem que os homens se comportem de certos modos. As primeiras, que podem ser descobertas pela observação e pelo raciocínio, podem designar-se como ‘descritivas’ e cabe ao cientista, por isso, descobri-las; as últimas não podem ser assim determinadas, porque não são afirmações ou descrições de
factos, mas são ‘prescrições’ ou exigências de que os homens se comportem de certos modos. Por isso, a resposta à
questão de Montesquieu é simples: as leis prescritivas podem ser violadas e contudo permanecerem como leis, porque tal apenas significa que os seres humanos não fazem aquilo que se lhes diz para fazerem; mas carece de sentido dizer das leis da natureza, descobertas pela ciência, que podem ou não ser violadas. Se as estrelas se comportarem de modos contrários às leis científicas que têm como objectivo descrever os seus movimentos
regulares, estas não são violadas, mas perdem o direito a serem chamadas ‘leis’ e devem ser reformuladas”
104 transformaram num complexo de forças e reações. A natureza nem é sábia nem inteligente – é um cego processo (1998:642).
3.4 – A causalidade, a imputação e o mundo normativo
O mundo normativo é guiado pelo princípio da imputação, derivado do primitivo princípio da retribuição que liga a um determinado pressuposto a sua conseqüência185 (KELSEN, 1997:94). Tal operação se dá em uma cadeia fechada. Por isso se diz que a série imputativa não é indefinida como a causal. Com efeito, a primeira possui um ponto terminal186. A antiga tese que prosperou durante séculos segundo a qual a causalidade seria um fenômeno inexorável e necessário enquanto a imputação traduziria a liberdade do homem entendido como ser ético- cultural que não se sujeita ao fatalismo natural sofreu fortes abalos com as recentes descobertas da ciência contemporânea, especialmente na seara da física quântica187 (KELSEN, 1998c).
185Para uma visão mais pormenorizada do tema é indispensável a leitura dos artigos “Causalidade e imputação” e
“Causalidade e retribuição” (KELSEN, 1998c). As teses principais desses escritos etnológicos de Kelsen são as
seguintes: a) os grupos humanos podem interpretar a natureza normativamente de acordo com o princípio da retribuição ou cientificamente segundo o princípio da causalidade; b) no desenvolvimento do pensamento humano a interpretação normativa é posterior à causal; c) a idéia de causalidade nasceu da noção de retribuição, dela se emancipando posteriormente; d) no princípio da causalidade não há uma necessidade absoluta, mas apenas provável; e) causalidade e imputação são duas formas interpretativas básicas das quais a ciência moderna lança mão para tentar explicar a realidade (JABLONER, 1998:8-9).
186“O número dos elos de uma série imputativa não é, como o número dos elos de uma série causal, ilimitado, mas limitado. Existe um ponto terminal da imputação. Na série causal, porém, tal ponto não existe. A pressuposição de uma primeira causa, de uma prima causa, o análogo do ponto terminal da imputação, é inconciliável com a idéia da causalidade – pelo menos com a idéia da causalidade tal como ela se apresenta nas leis da física clássica. A representação de uma primitiva causa que, como vontade criadora de Deus ou como vontade livre do homem, desempenha na metafísica religiosa um papel decisivo, é igualmente um resíduo do pensamento primitivo em que o princípio da causalidade ainda não se havia emancipado do da imputação” (KELSEN, 1997:101-102).
187 Um bom exemplo é o fato de Planck, Bohr e outros terem observado que no processo de auferição da velocidade
das partículas que se desprendem do núcleo de um átomo, a luz que é projetada sobre o mesmo – encarado como objeto de investigação – com o fim de iluminá-lo para tornar possível o experimento acaba potencializando a velocidade das referidas partículas, que passam a absorver energia luminosa. Dessa maneira, não é possível conhecer a realidade sem com ela interagir. Sujeito e objeto, longe de estarem separados, interpenetram-se e complementam-se. Com isso se nega a validade absoluta do conhecimento científico clássico que, como se sabe, exige uma cisão intransponível entre sujeito e objeto como forma de garantir a neutralidade da pesquisa científica. Atualmente tem-se a idéia de que o homem apenas pode ter uma noção muito vaga e incompleta da mecânica do cosmos. Tal constatação problematiza ao extremo a teoria da causalidade estrita, que só é factível em um modelo ideal de universo no qual tudo funciona adequadamente segundo leis descobertas pela ciência experimental (KELSEN, 1997:84). Por meio da teoria da relatividade Einstein provou que não é possível trabalhar no campo da ciência contemporânea com certezas absolutas como queriam os antigos. Nesse sentido, duas opções igualmente devastadoras se apresentam ao homem: ou o universo é um intrincado e complexo jogo de causa e efeito muito além da nossa compreensão e racionalidade, que só servem para criar quimeras e ilusões porque sempre esbarraram em limites que o intelecto humano não pode – por completa impropriedade dos meios de cognição – ultrapassar; ou então tudo o que chamamos de realidade é um absurdo e caótico amontoado de fatos que não obedecem a qualquer lei ou princípio, nem mesmo ao moderno princípio do caos que em última instância ainda é um princípio, ou seja, uma segurança, um abrigo, um refúgio para amente humana que ousa tudo conhecer. Nessa linha, afirma PAZ: “A
idéia de causalidade já não parece gozar da simpatia de muitos historiadores modernos; as causas são muito numerosas, a tal grau que é praticamente impossível detectá-las e medi-las. Ao mesmo tempo, em cada acontecimento é perceptível, além da ação das chamadas causas, a do acidente. Talvez chamemos de acidente uma causa que nossa razão e os métodos de investigação de que dispomos são impotentes para prever e conhecer”
105 Kelsen – que conheceu bem essas novas teorias188 – entende que a superação da idéia de causalidade estrita ou absoluta é mais um passo na evolução do pensamento humano, pois crer em uma tal lei fatal, inevitável e certa representaria ainda um resquício da mentalidade animista dos primitivos, que enxergavam nos eventos da natureza uma perfeição que apenas poderia derivar de Deus ou de outra entidade supra-humana189.
Todavia, mesmo que se aceite a idéia de probabilidade em detrimento da noção de necessidade absoluta para caracterizar o princípio da causalidade, ainda assim a distinção fundamental entre causalidade e imputação permanece válida. O princípio da causalidade se rege por fatos, ou seja, caso haja algum fato que a lei natural-causal não conseguia explicar, deve a mesma ser reformulada. Ao contrário, o princípio da imputação pretende reger comportamentos. Se, v.g., em um caso particular não for aplicada uma norma jurídica tal não é razão suficiente para que a proposição que descreve cientificamente tal relação seja substituída. Eis uma importante diferença entre a lei jurídica – guiada pelo princípio da imputação – e a lei natural, que se prende ao princípio da causalidade provável, i. e., não estrita):
Precisamente neste ponto se revela a distinção entre lei jurídica e lei natural. Quando se descobre um fato que está em contradição com uma lei natural, deve a lei natural ser posta de parte pela ciência, como falsa, e ser substituída por uma outra que corresponda ao fato. A conduta antijurídica, porém, quando a sua freqüência não ultrapassa uma certa medida não constitui de forma alguma razão para a ciência jurídica considerar como não válida a norma jurídica violada por essa conduta e substituir a sua proposição jurídica, descritiva do Direito, por uma outra. As leis naturais, formuladas pela ciência da natureza, devem orientar-se pelos fatos. Os fatos das ações e omissões humanas, porém, devem orientar-se pelas normas que à ciência jurídica compete descrever. Por isso, as proposições que descrevem o Direito têm de ser asserções normativas ou de dever ser (Soll-
Aussagen) (KELSEN, 1997:98).
A discussão sobre causalidade e imputação tem enorme importância na obra kelseniana, pois é com base nela que o autor negará a idéia de liberdade como autodeterminação da vontade e reformulará essa idéia de acordo com os pressupostos da Teoria Pura do Direito. Para a filosofia tradicional o homem é livre porque suas ações são, ao contrário das dos animais, moralmente determináveis. Esse é, v. g., o sentido do imperativo categórico de Kant, que tem a
188 Evidentemente, conhecer não significa concordar, como bem demonstra MIRANDA AFONSO: “O que