TEORETISKE BEGREPER SOM ANALYSEREDSKAPER
3.12 Tilbake til Tyler
“A atmosfera que cerca esse problema é terrível. Névoas densas da linguagem estão situadas em torno do ponto problemático. É quase impossível avançar em sua direção” (306). Mas Wittgenstein também pensava: “Queremos entender algo que já está diante de nossos olhos” (IF, 89). “Os aspectos das coisas mais importantes para nós estão ocultos por sua simplicidade e familiaridade” (IF, 129). [...] aquilo a respeito do que nos questionamos em filosofia é realmente muito simples, mas não conseguimos vê-lo, porque nossa maneira de ver está enfeitiçada por analogias e metáforas lingüísticas enganadoras. “A filosofia é uma luta contra o enfeitiçamento de nosso entendimento pelos meios de nossa linguagem” (IF, 109). [...] Em IF, 309, ele pergunta: “Qual é o teu objetivo na filosofia?” E responde: “Mostrar à mosca a saída da redoma [Fliegenglas]”.
Ernst Tugendhat50
O campo específico de nossas investigações localiza-se no tratamento dispensado por Kelsen ao valor da justiça. Contudo, antes de enfrentar o tema é necessário visualizar alguns
juristas assim já faziam, ainda que de forma inconsciente. De fato, ao analisarmos uma ordem jurídica positiva, buscamos na norma superior o fundamento de validade da norma inferior, e ao atingirmos a Constituição, pressupomos que a ela devemos obedecer. Não indagamos por que devemos obedecer-lhe, pois pressupomos que devemos” (GOMES, 2000:198).
49 Traduzido do castelhano por José Cretella Júnior e Agnes Cretella e inserido na tradução brasileira da edição de
1934 da “Teoria pura do direito”.
36 conceitos basilares de sua teoria propriamente jurídica, conforme advertem ALMEIDA e BITTAR51, sem, obviamente, termos a pretensão de passar em revista a longa e profícua obra kelseniana.
Com o que restou dito não se afirma que há uma relação necessária entre a Teoria Pura do Direito e as perquirições axiológicas de Kelsen, mas sim que existe uma relação importante52 entre os dois campos, como veremos especialmente nas questões que envolvem o conceito de ciência do direito, a pureza metodológica e a função da norma fundamental. Não podemos, portanto, aceitar de forma irrestrita a opinião de Recaséns Siches, para quem é possível discordar completamente do relativismo axiológico de Kelsen sem promover o menor abalo nas estruturas de sua teoria jurídico-científica.53
Pois bem, Kelsen engloba em um único corpo teórico o criticismo kantiano e algumas das principais posições do positivismo jurídico moderno54, muito distante das posições ingênuas de Austin e de Benthan, da jurisprudência dos conceitos de von Jhering, da escola histórica de von Savigny e, principalmente, dos exegetas franceses. Na época em que o mestre de Viena começou a escrever sua obra o positivismo jurídico já se encontrava firmemente assentado nas obras de Paul Laband, Otto Mayer e Edmund Bernatzik. É de se frisar com Walter que, conforme vimos
supra, apesar de não se relacionar diretamente com o círculo de Viena de Schlick, Carnap e
Neurath, o positivismo kelseniano coincide com esses estudiosos na negação científica da metafísica (in KELSEN, 2003:25).
A teoria jurídica de Kelsen não é, todavia, mera repetição ou continuação dos positivistas do início do século XX, sendo que em vários e importantes pontos Kelsen discorda de suas posições. Assim, por exemplo, o autor rejeita a qualificação da Teoria Pura do Direito como mero “labandismo”, observando que Laband, apesar de ter ensaiado uma distinção entre direito e
51“Para que se possa compreender com todo rigor necessário o que Hans Kelsen pretende em sua teoria acerca do valor justiça, é mister atravessar a longa planície de suas investigações propriamente jurídicas. Ou seja, para que se possa dizer algo sobre o Kelsen da justiça, é necessário passar anteriormente pelo esquadrinhamento de conceitos-chave e pontos nodais de desenvolvimento de sua teoria do Direito” (2002:335).
52 Além de Almeida e Bittar, também Gomes acredita que existem fortes conexões entre as obras jurídicas, políticas
e axiológicas de Kelsen, posição com a qual concordamos, não obstante a autoridade da fala de Recaséns Siches,
que transcrevemos na próxima nota. Segundo GOMES: “Como visto, a Ciência do Direito tem, em Kelsen, caráter
meramente descritivo. Não interessa, para o cientista jurídico, isto é, para o jurista, o conteúdo de uma determinada ordem jurídica, ou, em outros termos, se o conteúdo de determinada ordem jurídica é justo ou injusto. Que razão teria levado Kelsen a essa postura extrema em relação à neutralidade axiológica da Ciência do Direito? A resposta só pode ser uma: o relativismo filosófico. Em nosso entendimento, é o relativismo filosófico que governa todas as concepções kelsenianas” (2000:192, grifo nosso).
53 Bem se vê que RECASÉNS SICHES busca justificar sua própria atitude em relação à obra kelseniana. Ele a
admira, porém não a reproduz integralmente em suas concepções axiológico-jurídicas: “Puede uno disentir
diametralmente del relativismo kelseniano en materia de valores, sin que esta radical discrepancia afecte en lo más mínimo la validez que uno pueda reconocer a varias de las tesis de la teoría jurídica pura del eminente maestro austro-americano. Así tambien resulta perfectamente correcto estar de acuerdo con varios puntos de la Teoría general del Derecho de Kelsen y no compartir el relativismo axiológico de éste, antes bien, empeñarse en el desarrollo de una estimativa objetiva” (1970:407).
54É reveladora a opinião de KELSEN, para quem Kant já é, pelo menos na “Crítica da razão pura” e in potentia,
positivista: “A posição de Kant é bem peculiar. Acostumamo-nos a qualificar seu sistema como ‘idealismo’,
opondo-o ao positivismo. Mas isso não é correto. O idealismo kantiano já é positivista em virtude de seu caráter crítico. A filosofia transcendental pode ser justamente interpretada apenas como uma teoria da experiência. Pensada com lógica e profundidade, ela deveria conduzir, mesmo no terreno da filosofia dos valores, à recusa de qualquer Absoluto metafísico, a teorias relativistas. Com a mesma constância com que se evidencia o caráter antimetafísico e, portanto, positivista da filosofia kantiana da natureza, tradicionalmente afirma-se a oposição mais nítida entre a moral e o raciocínio político dessa mesma filosofia, e sua atitude cético-relativista fundamental, e essa concepção pode ser apoiada nas próprias palavras de Kant” (2000:373).
37 política, não obteve sucesso na empresa, pois sua teoria não passa de uma ideologia do princípio monárquico (apud TREVES, 1987:333).
Para MIRANDA AFONSO, dois grandes propósitos norteiam a obra kelseniana: a construção de uma ciência do direito autônoma e independente e a extração das últimas conseqüências dos postulados positivistas (1984:5). A Teoria Pura do Direito é, portanto, como sustenta JABLONER, uma epistemologia e uma reação contra as correntes que tradicionalmente explicavam a natureza do fenômeno jurídico:
All in all, the Pure Theory of Law thus has a dual function: on the one hand, it is an epistemology, a “methodology” upon which jurists can base legal science (in the sense of Rechtsdogmatik, a specifically German concept); on the other hand, however, it also represents a critical dispute with conventional jurisprudence, which Kelsen accused of distorting positive law “ideologically” under the guise of seemingly juridical constructions (Ideologiekritik) (1998:3)55.
Um elemento que diferencia a doutrina de Kelsen do positivismo jurídico lato sensu é a sua profunda fundamentação filosófica. Os comentadores têm enfatizado especialmente sua ligação com a obra de Kant, o que deve ser feito com o devido cuidado. Nota-se, antes de tudo, que além da idéia de norma fundamental como hipótese lógico-transcendental – que se deve tanto à Kant quanto à leitura de Kant efetuada por Cohen56–, Kelsen lança mão, como vimos, da clássica distinção kantiana dos mundos do ser e do dever-ser.
Kelsen pretendeu construir um conhecimento antimetafísico do direito assim como Kant fizera no campo das ciências naturais. Mas não se pode confundir – retornaremos a este ponto – a filosofia pura kantiana, seu criticismo transcendental assumido por Kelsen, com sua filosofia jurídica, amplamente jusnaturalista e metafísica. O Kant da “Crítica da razão pura” é peça fundamental para a Teoria Pura do Direito, todavia o Kant da “Crítica da razão prática”, da “Fundamentação da metafísica dos costumes” e da “Metafísica dos costumes” é, para Kelsen, apenas mais um teórico jusnaturalista a ser criticado. Kelsen explicitou com bastante clareza sua posição em carta dirigida a Renato Treves:
Il est absolument vrai que le fondement philosophique de la Théorie Pure du Droit repose sur la philosophie kantienne ou, plus précisément, sur l’interprétation cohenienne de sa philosophie. [...] Tout comme la philosophie transcendantale de Kant s’érige contre la métaphysique, la Théorie Pure du Droit s’érige contre le droit naturel, celui-ci étant le correspondant exact, dans le domaine de la realité
55 Tradução: “Ao fim e ao cabo, a Teoria Pura do Direito tem, assim, função dupla: por um lado, é uma
epistemologia, uma ‘metodologia’ sobre a qual os juristas podem basear a ciência jurídica (no sentido da
Rechtsdogmatik, que é um conceito especificamente alemão); por outro lado, entretanto, também representa uma
disputa crítica com a ciência do direito convencional, que Kelsen acusou de distorcer o direito positivo
‘ideologicamente’ sob o disfarce de construções aparentemente jurídicas (Ideologiekritik)”.
56 Para JABLONER, a originalidade de Kelsen consistiu na aplicação de uma estrutura filosófica já satisfatoriamente
estabilizada à então caótica seara jurídica. Assim, Kelsen obteve as respostas que procurava para a fundamentação
da ciência do direito no rico legado kantiano: “Kelsen’s method can be seen to be influenced by Kant’s
transcendental philosophy in the broadest sense. Parallels to contemporary neo-Kantian approaches can be found – in particular, Cohen – but they only become evident in the later development of the Pure Theory of Law, most
notably with the introduction of the basic norm. Kelsen’s originality lies in the fact that he had recourse to
theoretical models already developed in philosophy, which he used in order to found his legal science” (1998:4).
Tradução: “Pode-se notar que o método de Kelsen é influenciado pela filosofia transcendental de Kant no sentido
mais lato. Podem-se encontrar enfoques neokantianos contemporâneos – particularmente o de Cohen –, mas só se tornam evidentes no desenvolvimento posterior da Teoria Pura do Direito, muito especialmente com a introdução da norma fundamental. A originalidade de Kelsen está no fato de que ele recorreu a modelos teóricos desenvolvidos em filosofia, que usou a fim de fundar sua ciência jurídica”.
38 sociale, en général, et du droit positif en particulier, de la métaphysique. [...] Dans la mesure où la Théorie Pure du Droit a essayé, de façon tout à fait inédite, de présenter la philosophie de Kant comme une théorie du droit positif (à l’opposé de Stammler, encore très lié à la théorie du droit naturel) elle est allée, dans un certain sens, au-delà de la pensée de Kant qui, dans sa doctrine du droit, abandonna la méthode transcendantale (apud TREVES, 1987:334)57.
De acordo com TREVES, ao mesmo tempo em que se afasta do Kant jusnaturalista, Kelsen também se distancia, em certo sentido, da escola neokantista que desenvolveu suas idéias com base nesse mesmo Kant que enxergava a liberdade como o único direito natural do homem58. Kelsen se ocupa de conceitos puros na construção da Teoria Pura do Direito, orientando seu pensamento para o a priori jurídico. (TREVES, 1987:328). Mais um ponto de ligação com o Kant da “Crítica da razão pura”. Para MIRANDA AFONSO, “[...] o conhecimento que Kant denomina a priori é aquele que independe da experiência e se distingue, portanto, do conhecimento empírico” (1984:22). Esse é o sentido da filosofia transcendental (e não transcendente) kantiana, que não se baseia na experiência sensível. O termo “transcendental” se opõe a “empirismo”, conforme preceitua LALANDE59
. Por isso o objeto da filosofia transcendental não são os dados da experiência, mas as condições do conhecimento científico (MIRANDA AFONSO, 1984:23).
Pois bem, feitas as presentes ressalvas pode-se sustentar que assim como Kant havia se perguntado como era possível conhecer, referindo-se às ciências naturais, Kelsen se pergunta como é possível conhecer o fenômeno social chamado direito. Para tanto, é preciso pensar – à maneira kantiana – um pressuposto lógico-transcendental capaz de fundamentar toda a ordem
57 Tradução: “É absolutamente verdadeiro que o fundamento filosófico da Teoria Pura do Direito se assenta na filosofia kantiana ou, mais precisamente, na interpretação coheniana dessa filosofia. [...] Assim como a filosofia transcendental de Kant se erige contra a metafísica, a Teoria Pura do Direito se erige contra o direito natural, este sendo o correspondente exato, no domínio da realidade social, em geral, e do direito positivo em particular, da metafísica. [...] Na medida que a Teoria Pura do Direito tentou, de maneira totalmente inédita, apresentar a filosofia de Kant como uma teoria do direito positivo (em oposição a Stammler, ainda muito ligado à teoria do direito natural) ela foi, em um certo sentido, além do pensamento de Kant que, em sua doutrina do direito, abandona o método transcendental”.
58 “[...] bien qu’en suivant les principes de l’école néo-kantienne pour ce qui se rapporte à la ‘pureté’ et à la
tentative d’appliquer au champ du droit la méthode transcendantale employée par Kant dans sa ‘Critique de la raison pure’, Kelsen se détache de plusieurs partisans de cette école, Stammler et Sander notamment. Selon ces
auteurs, en effet, on ne peut pas, dans l’étude du droit, s’occuper uniquement du concept selon les principes de la
logique transcendantale, mais il faut s’occuper aussi du phénomène juridique et de l’idée du droit selon les principes de l’esthétique et de la dialectique transcendantale. Pour Kelsen au contraire, le droit n’est pas autre
chose que concept, ou mieux ensemble de concepts intellectuels purs qui sont produits par une activité cognitive
créatrice d’un droit réduit à une ensemble de propositions juridiques, constitutives de la science du droit”
(1987:328). Tradução: [...] ainda que siga os princípios da escola neokantista no que concerne à ‘pureza’ e à
tentativa de aplicar no campo do direito o método transcendental empregado por Kant na sua ‘Crítica da razão pura’, Kelsen se destaca de vários partidários dessa escola, notadamente Stammler e Sander. De acordo com esses
autores, com efeito, não se pode, no estudo do direito, se ocupar unicamente do conceito segundo os princípios da lógica transcendental, mas é preciso se ocupar também do fenômeno jurídico e da idéia de direito segundo os princípios da estética e da dialética transcendental. Para Kelsen, ao contrário, o direito não é outra coisa senão conceito, ou melhor, um conjunto de conceitos intelectuais puros que são produzidos por uma atividade cognitiva criadora de um direito reduzido a um conjunto de proposições jurídicas, constitutivas da ciência do direito”. 59O vocábulo é tomado em seu sentido kantiano: “Em Kant, transcendental aplica-se sempre, originariamente, a um conhecimento. A palavra é oposta ora a empírico (em dois sentidos diferentes), ora a transcendente, ora a metafísico. É transcendental, por oposição ao empírico, aquilo que é uma condição a priori e não um dado da experiência” (1993:1151). Já a palavra “transcendente” recebe a seguinte definição por parte de LALANDE: “[...] aquilo que está além de toda experiência possível, quer ao falar de realidades, de seres, quer ao falar de princípios de conhecimento. Este sentido pertence sobretudo a Kant. [...] Kant opõe nitidamente (em princípio) transcendente a
39 jurídica. Surge então a norma fundamental (Grundnorm), que tem função eminentemente epistemológica na teoria kelseniana, razão suficiente para afirmar que o normativismo de Kelsen não é um mero logicismo no qual as normas inferiores são obtidas por meio de um processo hipotético-dedutivo que tem como premissa maior a norma fundamental. Ao contrário, essa última não se esgota em seu aspecto lógico:
[...] é preciso uma “hipótese lógica transcendental” para torná-la [a ordem jurídica] pensável, isto é, para dar conta da exigência racional segundo a qual se opera a “instituição do elemento fundamental das operações de criação do direito”. Em outras palavras, a pirâmide jurídica não é uma metáfora lógica. Oferece uma maquete epistemológica na qual, como no criticismo kantiano, as problemáticas da possibilidade e da validade estão ligadas – o que permite responder à questão de saber “por que as normas de uma ordem de coação eficaz devem ser aplicadas ou obedecidas”. A resposta é clara: é uma exigência a priori da razão humana que se delineia em toda ordem de direito: a universalidade transcendental identifica-se com a pura racionalidade (GOYARD-FABRE, 2002:352).
A norma que confere validade a todo o sistema jurídico é, portanto, a norma fundamental60, pressuposto hipotético lógico-transcendental61 para que se possa conhecer cientificamente o direito. Se quisermos dar uma interpretação normativa ao direito devemos pressupor a norma fundamental, hipótese62 sem a qual é problemático pensar o fundamento de
60 Não é nosso objetivo discutir a viabilidade teórica da norma fundamental. Para tanto, remetemos às obras de
MIRANDA AFONSO (1984), GOMES (2000) e, é claro, às duas edições da “Teoria pura do direito” (KELSEN, 1997 e 2003) e à “Teoria geral do direito e do estado” (KELSEN, 1995). O problema da norma fundamental – que Kelsen também chamou de “constituição em sentido lógico-jurídico” – é certamente o calcanhar de Aquiles da
Teoria Pura do Direito, não porque seja inadequada a sua formulação científica, mas pela quantidade de críticas a que deu margem, o que, de certa forma, é algo bastante positivo. WARAT (1981) nota que atualmente quase todos os âmbitos da ciência jurídica criticam a idéia kelseniana de uma norma fundamental hipotética. Norbert
ROULAND a qualifica, ironicamente, de “misteriosa” (1991:297). Até mesmo os dogmáticos rechaçam tal
concepção, já que por carecer de conteúdo a Grundnorm não teria nenhum valor para a prática jurídica concreta.
Além disso, a norma fundamental não se conformaria com a maneira de pensar do “jurista de ofício”, para quem
uma pressuposição transcendental não possui qualquer utilidade. Para o prático do foro o direito encontra fundamento na Constituição positiva (WARAT, 1981). Mas é claro que em termos de ciência do direito essa solução é tão ingênua quanto insustentável. Na verdade, a discussão sobre o estatuto teórico da norma fundamental é imensa e infindável e não poderia ser feita aqui, razão pela qual as indicações deste tópico são meramente instrumentais em relação à segunda parte do presente trabalho.
61 A norma fundamental é transcendental – tal qualificação lhe foi dada pelo próprio Kelsen – porque torna possível
a ciência do direito, como vimos. Por sua vez, GOMES matiza o tema de forma interessante: “O que há de
transcendental na norma fundamental é que ela torna possível o direito e a Ciência do Direito, assim como as categorias kantianas tornam possível a ciência e a liberdade torna possível a Ética. Embora haja essa característica comum, a norma fundamental não pode ser considerada transcendental, pois não apresenta uma característica essencial da transcendentalidade: não é norma a priori, mas pressuposta a partir da experiência. Além disso, a norma fundamental não pode ser considerada norma transcendente (metafísica), pois é pressuposta a partir da experiência. Só pode ser considerada transcendente, assim como a liberdade em Kant, no sentido de que a ela não corresponde um objeto da experiência, isto é, uma norma positiva” (2000:191, grifo nosso). Discordamos
do trecho sublinhado, já que a norma fundamental não torna possível o direito, mas sim o Direito, i. e., a ciência jurídica; da mesma forma, as categorias kantianas não tornam possível a natureza, mas antes o conhecimento científico da natureza. A existência da natureza e do direito é dado empiricamente verificável, não se pergunta sobre a possibilidade de ambos. Seu conhecimento científico é que pode ser possível ou não.
62 Muito já se disse sobre a pretensa mudança de opinião de Kelsen acerca da natureza da norma fundamental. Seria
ela uma hipótese ou uma simples ficção jurídica? A questão é espinhosa e merece estudo aprofundado, mas alguns
pontos parecem estar claros. Na obra póstuma “Teoria geral das normas” (publicada em 1979, ou seja, seis anos
após a morte do jurista), Kelsen afirma ser a norma fundamental uma ficção jurídica, baseando-se para sua
40 validade do direito de forma científica, i. e., desvinculada de quaisquer especulações metafísicas: “Uma teoria coerente do ordenamento jurídico e a teoria da norma fundamental são indissociáveis” (BOBBIO, 1999b:62). É claro que como pressuposto a norma fundamental não é positiva, não se confundindo com a Constituição do Estado:
obra “Teoria geral das normas” (“Allgemeine theorie der normen”), editada pelo Instituto Hans Kelsen, reúne vários