Underveisevaluering av LK06 i Kunnskapsløftet, delrapport 1

56 8. O direito encontra seu fundamento de validade na norma fundamental hipotética, pressuposta pelo jurista quando o mesmo está diante de um ordenamento jurídico globalmente eficaz e deseja descrevê-lo de maneira científica.

9. O mínimo de eficácia é condição e não pressuposto de validade da norma jurídica e do ordenamento jurídico.

10. A Teoria Pura do Direito descreve qualquer ordenamento jurídico globalmente eficaz, não importando se o conteúdo das normas do mesmo é moral, amoral ou imoral segundo determinada perspectiva axiológica.

11. Deve-se distinguir a ciência do direito – que descreve as normas jurídicas positivas – da política jurídica – que produz essas mesmas normas.

12. Em razão da diferenciação supradita deve-se também separar as normas jurídicas positivas das proposições jurídicas (Rechtssätze) criadas pela ciência do direito para descrever as primeiras.

13. A aplicação do direito efetuada pela autoridade competente é ao mesmo tempo criação do direito porque um ordenamento jurídico formal tal como o concebido pela Teoria Pura do Direito é sempre dinâmico.

Após a caracterização acima, é preciso explicitar-lhe alguns aspectos. Antes de mais, enfatize-se que, como vimos, o positivismo jurídico kelseniano só reconhece duas espécies de ciências: as naturais e as formais (hipotético-dedutivas). Desse modo, Kelsen localiza a ciência do direito na segunda categoria, pois se trata de ciência que se ocupa de normas, e não de fatos, como a Sociologia e a Psicologia Jurídica. Escreve Baptista Machado na introdução da edição portuguesa de “A justiça e o direito natural”:

O sistema da “Teoria Pura do Direito”, é um sistema hipotético dedutivo no sentido de que a Norma Fundamental tem de ser pressuposta para poder sequer ser possível uma consideração científica (isto é, como veremos, lógico-objectivante) do Direito (in KELSEN, 1963:VII).

Para Baptista Machado – tradutor português de Kelsen – a Teoria Pura do Direito representa o momento em que se traça uma linha de fronteira entre a esfera lógica e a teleológica (in KELSEN, 1963:I e ss.). Por seu turno, GOMES afirma – com fincas em Goyard-Fabre – que a Teoria Pura do Direito busca estabelecer as condições de possibilidade da ciência do direito (2000:114-115). Kelsen entende que os limites dessa ciência não se encontram, todavia, no conteúdo das normas jurídicas.

De acordo com a Teoria Pura do Direito não faz sentido pensar cientificamente em um ordenamento jurídico localizado no tempo e no espaço, já que seu propósito é buscar aquele quid invariável e universal comum a todas às experiências sociais que podem ser chamadas de direito. Como o conteúdo dos diversos ordenamentos jurídicos é variado, resta a Kelsen explorar-lhes a forma. Sem dúvida, a teoria jurídica kelseniana é formal, conforme preceitua Mario Losano (in KELSEN, 1998b).

Na Teoria Pura o direito é um sistema hierárquico e dinâmico no qual a norma jurídica vale devido à sua localização na tessitura da pirâmide normativa (Stufenbau)93. Seu conteúdo não tem qualquer relevância quando se trata de argüir acerca de sua validade, isto é, de sua existência

93 _{A figura da pirâmide escolhida por Kelsen para simbolizar o ordenamento jurídico hierarquizado encontra}

antecedentes históricos no pensamento de Santo Tomás de Aquino, que por sua vez se baseou nas doutrinas de Santo Agostinho que dialogam com a tradição estóica da tripartição legal escalonada: lex aeterna, lex naturalis e lex

57 específica94. Ao analisar o pensamento kelseniano Edgar BODENHEIMER destaca sua feição formalista, reconhecendo que poucos ousaram o que Kelsen realizou na ciência do direito:

A doutrina de Kelsen talvez seja a mais consistente expressão do positivismo jurídico na teoria do Direito. Porque é característico do positivismo jurídico preocupar-se antes com a forma da lei que com o seu conteúdo moral ou social, restringindo-se ao exame da lei como ela é, sem considerar-lhe a justiça ou injustiça, e procurando liberar a teoria do Direito de tôdas as qualidades ou critérios de valor de natureza moral, política, social ou econômica. Poucas vêzes a completa segregação da ciência social terá chegado ao extremo a que chegou a Teoria Pura do Direito (1966:123).

O próprio Kelsen admite o formalismo acentuado de sua teoria. Na introdução à primeira edição da “Teoria pura do direito” o autor chega a fazer referência às interpretações de seus detratores, pois cada um deles viu na Teoria Pura do Direito os conteúdos mais diversos, o que, afinal, apenas comprova sua inegável pureza, qualidade que na sistemática kelseniana obtém-se pela via formal. As palavras de KELSEN não escondem certa satisfação irônica – algo raro em seus escritos – ao falar sobre a desvinculação da Teoria Pura de quaisquer sistemas políticos:

Os fascistas declaram-na [a Teoria Pura do Direito] liberalismo democrático, os democratas liberais ou sociais-democratas consideram-na um posto avançado do fascismo. Do lado comunista é desclassificada como ideologia de um estatismo capitalista, do lado capitalista-nacionalista é desqualificada, já como bolchevismo

94_{“La validité [des normes juridiques] ne résulte pas de leur contenu. Le droit peut avoir n’importe quel contenu et}

aucun comportement humain n’est par lui même inapte à devenir l’objet d’une norme juridique. La validité d’une telle norme n’est pas affectée par le fait que son contenu se trouverait en opposition avec une valeur quelconque,

morale ou autre. Une norme juridique est valable si elle a été créée d’une manière particulière, à savoir selon des

règles déterminées et une méthode spécifique. Le seul droit valable est le droit positif, celui qui a été ‘posé’. Sa positivité réside dans le fait qu’il procède nécessairement d’un acte créateur et se trouve ainsi indépendant de la

morale et de tout autre système normatif. Les normes du droit naturel et celles de la morale sont au contraire

déduites d’une norme fondamentale qui, en raison de son contenu, est censée apparaître de façon immédiatement évidente comme une émanation de la volonté divine, de la nature ou de la raison pure. La norme fondamentale d’un ordre juridique est d’une autre nature. Elle se borne à indiquer comment les normes de cet ordre sont créées; elle

pose le principe même de leur création. Elle est donc le point de départ d’une procédure et son caractère est

essentiellement formel et dynamique. Seule la validité des normes d’un ordre juridique peut être déduite de sa

norme fondamentale, car leur contenu est déterminé dans chaque cas par un acte particulier, qui n’est pas un acte

de connaissance, mais un acte de volonté: coutume ou procédure législative s’il s’agit de normes générales, acte administratif ou acte de droit privé s’il s’agit de normes individuelles” (KELSEN, 1988:122). Tradução: “A

validade [das normas jurídicas] não resulta de seu conteúdo. O direito pode ter qualquer conteúdo e nenhum comportamento humano é em si mesmo inapto a se tornar objeto de uma norma jurídica. A validade de uma tal norma não é afetada pelo fato de que seu conteúdo se opõe a um valor qualquer, moral ou outro. Uma norma jurídica é válida se foi criada de uma maneira específica, a saber, segundo regras determinadas e um método específico. O único direito válido é o direito positivo, aquele que foi ‘posto’. Sua positividade reside no fato de que ele procede necessariamente de um ato criador e por isso é independente da moral e de qualquer outro sistema normativo. As normas do direito natural e as da moral são, ao contrário, deduzidas de uma norma fundamental que, em razão de seu conteúdo, presume-se que surge de maneira imediatamente evidente como uma emanação da vontade divina, da natureza ou da razão pura. A norma fundamental de uma ordem jurídica é de uma outra natureza. Ela se limita a indicar como as normas de tal ordem são criadas; ela inclusive põe o princípio de sua criação. Ela é, portanto, o ponto de partida de um procedimento e seu caráter é essencialmente formal e dinâmico. Somente a validade das normas de uma ordem jurídica pode ser deduzida de sua norma fundamental, já que o conteúdo das mesmas é determinado em cada caso por um ato particular, que não é um ato de conhecimento, mas um ato de vontade: costume ou procedimento legislativo se se trata de normas gerais, ato administrativo ou ato de direito privado se se trata de normas individuais”.

58 crasso, já como anarquismo velado. O seu espírito é – asseguram muitos – aparentado com o da escolástica católica; ao passo que outros crêem reconhecer nela as características distintivas de uma teoria protestante do Estado e do Direito. E não falta quem a pretenda estigmatizar com a marca de ateísta. Em suma, não há qualquer orientação política de que a Teoria Pura do Direito não se tenha ainda tornado suspeita. Mas isso precisamente demonstra, melhor do que ela própria o poderia fazer, a sua pureza (1997:XIII e XIV).

O formalismo kelseniano encontra sua expressão máxima na idéia de norma fundamental, condição lógico-transcendental da ciência jurídica. Raymond MARTIN entende que é devido ao formalismo co-natural à Teoria Pura do Direito que a norma fundamental tanto pode servir de fundamento de validade para um ordenamento jurídico baseado nos princípios do nacional- socialismo quanto para outro construído segundo os ditames da doutrina liberal clássica ou marxista-leninista (1997:391). Acrescentamos: desde que globalmente eficazes.

Na verdade, a adoção de um ponto de vista formal é imprescindível para uma teoria que, como a de Kelsen, busca conhecer o direito tal como ele efetivamente se apresenta na realidade. Para estudar esse complexo objeto chamado “direito” o cientista não utiliza juízos de valor, limitando-se a uma postura formal95. A Teoria Pura do Direito não é política jurídica e, portanto, a ela não interessa saber como o direito deve, deveria ou deverá ser: “A função do ‘jurista científico’ é apenas a de descrever o valor posto na realidade pela norma jurídica, sem assumir qualquer posição axiológica perante o valor que descreve” (MIRANDA AFONSO, 1984:224). Robert Walter é feliz ao dissertar sobre esse ponto nevrálgico da teoria kelseniana:

Ao escolher o direito positivo como objeto da consideração normativa, subentende-se que, em todos os enunciados, só pode tratar-se desse sistema de normas. Unicamente este deve ser descrito. Somente desse modo é que aparece claramente. Em conseqüência, toda a mistura com outros sistemas normativos (moral, direito natural) será excluída – no sentido da conhecida tese da separação. Da descrição do direito positivo devem ser rigorosamente diferenciados os problemas relativos a sua origem histórica, efeitos sociais e valoração moral. Não se excluem, de maneira alguma, investigações sobre essas questões, mas deverão ser empreendidas, contudo, em esferas científicas próprias – a história do direito, a sociologia jurídica e a ética. Ninguém negará que existem vínculos entre estas disciplinas, sublinhando, entretanto, seu significado autônomo. Não se pode substituir a dogmática jurídica por história do direito, sociologia jurídica ou ética (in KELSEN, 2003:24).

A única pretensão da Teoria Pura do Direito é conhecer seu objeto – razão pela qual o purifica metodologicamente –, o que não seria possível sem o formalismo. Ora, não se faz ciência de uma ordem jurídica particular, estudando o conteúdo de suas normas, mas antes do direito positivo em geral que, segundo KELSEN, só pode ser objeto de uma ciência formal exatamente porque essa não se ocupa de conteúdos mutáveis e mutantes ao sabor das circunstâncias políticas, econômicas, ideológicas, éticas, culturais etc. (1997:1). A Teoria Pura

95_{“Correto é o pensamento de Kelsen quando, na sua teoria normativa do Direito, exclui desta todos os elementos} de conteúdo, estranhos ao seu puro formalismo logicista. À teoria normativa do Direito, um dos lados integrantes da teorização da sua idéia, não cabe carrear valores, nem quaisquer outros conteúdos que comportem diversa logicidade epistemológica. Sem essa exclusão advirá a tempestade das infindáveis discussões, próprias e inevitáveis ao mistério dos valores. Na teoria normativa [...] é legítimo somente examinar os aspectos lógico-formais de todo o Direito, e não ir além, em busca de sua justiça, porque as normas jurídicas constituem tão-só a instrumentação lógica necessária à execução da idéia de Direito” (BOSON, 1993:136).

59 do Direito se recusa a ser uma teoria ideológica do direito. Recusa-se a qualificar qualquer ordenamento jurídico como bom, mal, justo ou injusto, pois objetiva apenas descrever suas normas positivas, não as valorar:

Neste sentido, a Teoria Pura do Direito tem uma pronunciada tendência antiideológica. Comprova-se esta sua tendência pelo fato de, na sua descrição do Direito positivo, manter este isento de qualquer confusão com um Direito “ideal” ou “justo”. Quer representar o Direito tal como ele é, e não como ele deve ser: pergunta pelo Direito real e possível, não pelo Direito “ideal” ou “justo”. Neste sentido é uma teoria do Direito radicalmente realista, isto é, uma teoria do positivismo jurídico (KELSEN, 1997:118).

Do modo como foi gestada, buscando separar o político do especificamente jurídico por meio da via formal, a Teoria Pura do Direito configura-se como momento ímpar da história do pensamento jusfilosófico. Contudo, como obra humana, não está imune a críticas, como veremos agora.