4.1 S IGNS OF TRUST
4.1.1 Voluntary interactions, positive labelling and cooperation
A evolução dos estudos interdisciplinares entre Direito e Economia subdivide-se, de acordo com Mackaay, em três estágios: precursores (período anterior à decada de 1830), primeira onda (período de 1830 a 1930) e segunda onda (período posterior à década de 1930)27.
Entre os precursores encontram-se autores como David Hume, Jeremy Bentham e Adam Smith28. Hume destaca em seu trabalho a importância exercida pelo sistema jurídico na conformação da ação humana, dando ênfase à necessidade de se garantir a estabilidade do direito de propriedade e de se realizar o enforcement das obrigações contratadas com vistas a desencadear processos de cooperação e a proporcionar paz e segurança social. Bentham propõe a adoção do utilitarismo como princípio normativo norteador das ideias concernentes a questões políticas e de Direito. Por sua vez, Smith associou a ideia de justiça à prevenção de violações aos direitos de propriedade, destacando que, à medida que as sociedades se tornam mais complexas, consequência espontânea do fenômeno da divisão do trabalho, maior será a necessidade de leis e regulamentos. Entretanto, tal normatização não poderá ser excessiva, sob pena de comprometimento da própria dinâmica de funcionamento dos mercados.
Tais pensadores deram o primeiro impulso à análise do comportamento humano como resultado de escolhas racionais, do cálculo de custos e benefícios influenciados por políticas públicas e pelo sistema jurídico. Contudo, seus escritos ainda não permitiram um entendimento sistemático do Direito por meio de um modelo de escolha racional, o que constituiu o principal intuito dos estudos posteriores da corrente que mais tarde foi denominada de primeira onda da Análise Econômica do Direito, identificada, basicamente, com a escola histórica alemã e com o movimento institucionalista norte-americano29.
A origem da primeira onda é européia, tendo, todavia, se beneficiado dos desdobramentos de pesquisas levadas a cabo nos Estados Unidos da América. Os pensadores
26 SALAMA, Bruno Meyerhof. De que forma a Economia auxilia o profissional e o estudioso do Direito?
Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE). Direito GV, São Paulo. Oct. 2009. Disponível em: <http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1039&context=bruno_meyerhof_salama> Acesso em: 20 nov. 2010.
27 MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. In: Encyclopedia of Law and Economics. Disponível
em: <http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf > Acesso em: 17 jun. 2009.
28 Ibidem, p. 67. 29 Ibidem, p. 69.
dessa corrente buscaram compreender como se dava o processo de definição dos direitos, tanto em termos históricos, como em cada sociedade, pois não concordavam com a perspectiva de que as leis eram tão somente desdobramentos do Direito natural. Entre os principais autores dessa linha, destacaram-se Rudolph Von Jhering, Henry Maine, Carl Menger e Gustav Schmoller. De forma geral, eles acreditavam que os direitos eram definidos de acordo com limites determinados por fatores sócio-econômicos, sobretudo as mudanças dos direitos de propriedade.
Seus trabalhos, entretanto, acabaram perdendo força em função de serem quase que exclusivamente descritivos, situando-se por volta de 1930 o fim desse período. Já nos anos 1940, identifica-se o início dos trabalhos da chamada segunda onda. Na sua fase inicial, destaca-se o trabalho de Aaron Director. De maneira pioneira, Director empreendeu o intercâmbio de idéias entre acadêmicos do Direito e da Economia no âmbito da Universidade de Chicago. Nas duas décadas que se seguiram, diversos trabalhos foram publicados em áreas em que a intersecção entre Direito e Economia eram mais claras, sobretudo leis antitruste, regulação, falências, impostos, entre outros30.
Aos poucos, o trabalho de Director inspirou e foi ampliado por outros autores que perceberam ser possível expandir a utilização do instrumental analítico econômico para ramos do Direito que, à primeira vista, não possuiam ligação alguma com o funcionamento de mercados, como, por exemplo, o Direito Penal. Trabalho pioneiro nesse sentido foi o de Gary Becker, e sua análise econômica do comportamento criminal.
Na fase de maior impulso do uso do instrumental econômico para o estudo de questões não convencionais no âmbito do Direito, cabe ressaltar o papel de Guido Calabresi, que demonstrou a importância desse tipo de análise para a regulação da responsabilidade civil, seja em âmbito legislativo ou judicial. De forma contundente, sua obra inseriu explicitamente a análise econômica em questões jurídicas, apontando que uma análise jurídica adequada poderia em muito se beneficiar do uso do instrumental econômico.
Mas talvez o maior destaque entre os autores desta fase seja o de Ronald Coase (1960), a ponto de Stigler afirmar que os estudos em Anáise Econômica do Direito dividem- se entre antes e depois de Coase31. Segundo Stigler, antes de Coase, os economistas prestavam pouca atenção à maioria dos ramos do Direito. Seu trabalho fez com que o Direito, como outras instituições sociais, passasse a ser visto pelos economistas como um instrumento
30 Ibidem, p. 71.
31 STIGLER, George J. Law or Economics? Journal of Law and Economics, Vol. 35, No. 2. (Out., 1992), p.
para a organização da vida social. Coase lembrou aos economistas e ensinou aos juristas que, em um mundo de trocas voluntárias, diferentemente de um mundo no qual se aplicam exclusivamente instrumentos coercitivos, os custos e benefícios dos acordos é que determinam seu escopo. Pelo fato de que os acordos podem ser custosos, muitos não se realizarão, e esses acordos não realizados terão sido preteridos ou pela pequena dimensão de seus benefícios ou pela grande magnitude de seus custos.
Coase demonstra que o problema central dos mercados reside na existência de custos de transação e não na presença de externalidades. Ele afirma que, quando os direitos de propriedade estão bem definidos e os indivíduos podem negociar livremente, a um custo desprezível, o resultado final ótimo é alcançado. Em outras palavras, na ausência de custos de transação, a atribuição inicial dos direitos de propriedade em nada altera a alocação final dos bens entre as partes, pois elas poderão realizar trocas que acabarão sempre por destinar cada propriedade àquele que a valorizar mais. Todavia, no mundo real, os indivíduos nunca estariam totalmente isentos dos custos de transação.
Resumidamente, Coase aborda o caso de como se deveria avaliar um desacordo entre uma fábrica poluidora e uma área residencial próxima, incomodada com a poluição. Embora à primeira vista pareça simplesmente um caso em que a fábrica gere externalidades negativas sobre os moradores vizinhos e deva de alguma forma internalizá-las, reduzindo ou eliminando por completo a poluição, Coase afirma que, se os custos resultantes de uma possível mudança de toda a área residencial forem inferiores aos custos de a fábrica parar de poluir o ambiente, então esta sim será a solução ótima para o problema.
A questão central deixa de ser a de como restringir as atividades do poluidor para concentrar-se no problema de maximização do benefício geral, pois, ainda que se estabelecesse legalmente o direito de os moradores exigirem medidas saneadoras da fábrica, se os custos de remoção da área residencial realmente fossem inferiores aos custos de tais medidas, a fábrica teria o incentivo de pagar aos condôminos para que se mudem, em vez de reduzir seus níveis de poluição. Desta perspectiva, a demanda dos moradores pela redução da poluição, caso atendida, geraria maiores custos para a sociedade como um todo. Tais conclusões implicaram na necessidade de revisão por parte dos juristas dos conceitos centrais de causalidade e de justiça trabalhados pelo Direito.
A fase seguinte (1973-1980) é marcada por uma maior expansão dos campos em que se aplicava a AED e por uma maior aceitação dos temas econômicos por parte dos juristas de uma maneira geral. O marco fundamental desta fase é a publicação da obra Economic
Analysis of Law (1973), de Richard Posner, e a fundação do Journal of Legal Studies da Escola de Direito da Universidade de Chicago, cujo foco desde o princípio era a pesquisa interdisciplinar no campo do Direito e instituições legais com abordagens das ciência sociais, principalmente da Economia e da Psicologia32.
Na introdução de seu citado livro, Posner chama a atenção para o fato de que ele cobre quase todo o sistema legal, não só os então familiares exemplos nas áreas criminal e de responsabilidade civil, mas também questões sobre uso de drogas, violência sexual, resgates marítimos, e opções religiosas, entre outros.
Tendo defendido em alguns de seus trabalhos pioneiros que a eficiência e a maximização de riqueza eram as principais, senão as únicas características a serem levadas em consideração pelos juristas do ponto de vista normativo, Posner foi muito criticado. Contudo, mesmo tendo reconhecido, mais tarde, a imperfeição de suas teses iniciais, ele nunca abandonou a ideia de que o pragmatismo conferido pelo método econômico ao estudo das questões jurídicas era bastante útil. Ele passou então a ter uma maior preocupação em buscar estabelecer uma forma de conciliar a ética consequencialista com uma baseada em valores e princípios. Nunca abandonou em seus trabalhos o objetivo de integrar a análise custo-benefício dentro do debate sobre justiça. O resultado é a possibilidade de que o Direito possa se tornar mais responsivo às necessidades sociais. É nessa linha que se encontram os estudos mais recentes de um número crescente de autores no campo da AED.