Quanto à forma como se pode lidar com a questão da incompletude dos contratos, Pinheiro afirma que:
o nível ótimo de lacunas contratuais dependerá dos riscos e do custo de tornar o contrato mais completo. A função da norma é, exatamente, reduzir esse risco, sem implicar custos elevados. Quando a norma é clara, certa, previsível e calculável, ela completa os contratos, na medida em que determina como proceder em diversas situações. Isso dispensa as partes de mencionarem, explicitamente, essas situações no contrato38.
38 PINHEIRO, Armando Castelar. Segurança jurídica, crescimento e exportações. Revista do IPEA, Rio de
Observe-se que o autor foca não a impossibilidade de se redigir contratos completos, mas sim sua inconveniência, haja vista a possibilidade de se estabelecer um “nível ótimo de lacunas contratuais”, desde que o Direito possa prover normas supletivas que complementem as cláusulas dispostas em um determinado acordo.
Segundo Rodrigues, além de evitar que a possibilidade de uma parte se aproveitar da outra ponha em risco a celebração de transações voluntárias mutuamente vantajosas, uma das funções econômicas fundamentais do Direito dos contratos é justamente a de regular essas transações na ocorrência de contingências imprevistas. Ou seja, o direito contratual deve prover regras padrão a serem aplicadas de forma a suprirem quaisquer lacunas ou temas deixados em aberto (não negociados previamente) em um dado contrato39.
Uma das funções mais importantes do direito dos contratos, portanto, é “preencher lacunas”, seja de quais tipos forem, estabelecendo supletivamente o que deve acontecer em determinadas circunstâncias quando as partes não o fizeram elas próprias.
Em uma perspectiva econômica, no preenchimento das lacunas contratuais, o direito deve estebelecer normas supletivas eficientes, normas que levem a que dos recursos seja extraído o maior valor. O teorema de Coase diz-nos que, na ausência de custos de transação, seria de se esperar que a livre negociação entre as partes gerasse precisamente esse resultado, levando-as à concretização de acordos completos, que contemplassem perfeitamente a ocorrência de qualquer eventualidade relacionada a seu objeto. Portanto, o que se deve buscar ao estabelecer normas supletivas, destinadas ao preenchimento de lacunas em contratos, é dar aos recursos envolvidos exatamente a afetação que as partes teriam lhes dado caso tivessem negociado previamente todas as contingências possíveis.
Rodrigues afirma haver duas razões para que a eficiência seja o critério fundamental para o preenchimento de lacunas contratuais. A primeira é que a eficiência é do interesse do conjunto da sociedade, pois soluções mais eficientes criam mais valor para ser distribuído. A segunda é que se as normas supletivas não forem eficientes, será do interesse das partes afastá-las contratualmente, acordando o que fazer nas circunstâncias que levariam à sua aplicação. Mas isso implicaria incorrer em custos de transação adicionais, os quais poderiam ser evitados caso as partes confiassem nas soluções previstas na lei40.
Reitere-se que os contratos servem de certa forma como uma garantia do cumprimento de acordos. Eles são uma salvaguarda contra comportamentos oportunistas. Caso ocorra alguma divergência ou contingência superveniente à assinatura de um contrato, se as normas
39 RODRIGUES, op. cit., p. 148. 40 Ibidem, p. 149.
estabelecidas pelo Direito contratual com o intuito de suprir lacunas não forem eficientes, e tendo as partes ciência disso, será do seu interesse afastá-las a priori, acordando previamente o que fazer nas circunstâncias que levariam à sua aplicação.
Isso significaria um desserviço do Direito para com a sociedade, haja vista que, ao invés de reduzir os custos de transação das partes de um contrato, permitindo-lhes omitir deliberadamente alguns temas referentes ao acordo, estaria fazendo exatamente o oposto, obrigando as partes a incluir expressamente no contrato como gostariam de tratar uma determinada contingência, simplesmente para evitarem a aplicação de uma norma ineficiente a posteriori.
Cooter e Ulen41 afirmam que é importante também se ter em mente que lacunas em contratos muitas vezes não podem ser supridas automaticamente por normas supletivas, o que acarreta disputas. Algumas dessas disputas são levadas a uma terceira parte – judiciário. Para resolvê-las, as cortes precisam cobrir as lacunas deixadas nos contratos. Mas surge então a questão de como as cortes devem “preencher” essas lacunas. Quais serão as regras aplicáveis? A melhor forma de as cortes suprirem a falta de uma determinada cláusula, capaz de dirimir uma controvérsia em um contrato, é buscar decidir como as partes teriam feito caso tivessem negociado aquela questão ex ante.
Todavia, às vezes, termos explícitos em um contrato podem ir de encontro com os termos que a legislação fornece para suprir a lacuna. Quando obrigações legais entram em conflito, faz parte da atribuição das cortes decidir qual deve prevalecer. De forma geral, por uma questão de eficiência as cortes deveriam permitir que termos explícitos em um contrato, negociados previamente entre as partes, prevalecessem, apenas preenchendo lacunas que deixam determinadas questões “em aberto”, ou seja, quando não existe nenhum termo explícito no contrato que seja contrário à regra que a corte entende como a adequada para preencher uma lacuna. Todavia, por uma questão de clareza, coerência e eficiência também do Judiciário, o preenchimento dessas lacunas não pode ou não deveria ser feita de forma discricionária pelo julgador. Daí a necessidade de se estabelecer “regras padrão”, aplicáveis de forma geral a casos similares.
Os autores resumem a questão da seguinte maneira: da mesma forma que ambas as partes de um contrato preferem estabelecer termos contratuais eficientes a termos ineficientes, elas preferem regras padrão eficientes a regras padrão ineficientes. Quando a lei fornece regras padrão com as quais ambas as partes estão de acordo, elas podem omitir esses termos
do contrato. Fazendo isso, as partes podem focar a negociação de outros termos. Quanto menor o número de termos que requererem negociação, menos custosa ela será. Portanto, a lei pode auxiliar as partes contratantes a economizar recursos provendo um conjunto eficiente de regras padrão para preencher lacunas em contratos. Sendo assim, é também função do Direito contratual minimizar os custos de transação referentes à negociação de contratos pelo provimento de regras padrão eficientes.
Agora que foram revisadas algumas das principais ideias e conceitos por trás da teoria econômica dos contratos, poderemos finalmente avaliar como, e em que medida, esses conhecimentos podem – ou não – ser úteis para aumentar nossa compreensão sobre os tratados internacionais. Acreditamos que, sem descuidarmos das particularidades que diferenciam ambos os instrumentos jurídicos, é de fato possível utilizarmos boa parte do instrumental da Análise Econômica do Direito, tal qual aplicado ao estudo dos contratos, à avaliação dos tratados internacionais enquanto instrumentos jurídicos ensejadores da coordenação da condutas e da formalização de acordos mutuamente benéficos. É o que veremos a seguir.
5 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO DOS TRATADOS
A necessidade de que o saber se conserve, aumente e se difunda, diz bem não apenas das vantagens da utilização simultânea e coerente dos métodos senão também da conveniência de outros se adotarem além dos tradicionais.
(Vicente Marotta Rangel. Questões metodológicas em Direito Internacional Público, 1960.)
O Direito internacional compreende um sistema de normas, costumes, regras e acordos que se destinam a ordenar o comportamento dos Estados em relação aos seus próprios cidadãos, em relação a outros Estados e aos cidadãos de outros Estados. A diversidade de temas abordados dentro do Direito internacional é significativa. Todavia, há um certo conjunto de diretrizes que perpassa o campo como um todo.
Apesar de as nações poderem conformar seu comportamento às normas e regras internacionais por várias razões, o propósito de muito do Direito internacional é estimular a cooperação mutuamente benéfica entre os Estados. Não há dúvida de que o objeto de qualquer empreendimento cooperativo poder variar muito, desde tratados e costumes sobre acordos de investimento privado a convenções sobre aquecimento global, até as leis da guerra.
No entanto, independente do tema, o comportamento fundamental dos agentes internacionais permanece o mesmo. O Direito internacional atua em várias instâncias no sentido de encorajar as nações a cooperarem em situações em que é de seu mútuo interesse assegurar a colaboração de outros Estados, mas nas quais desvios do objetivo cooperativo podem, muitas vezes, assegurar vantagens privadas ainda maiores para qualquer parte que venha a descumprir oportunisticamente um certo acordo. Para resolver esse problema, portanto, uma preocupação fundamental acerca de qualquer instrumento resultante do Direito internacional é a de como assegurar o comprometimento dos agentes uma vez estabelecido um objetivo cooperativo.
Para tratar essa questão, introduziremos sistematicamente, buscando subsídios na mais recente literatura da Análise Econômica do Direito aplicada ao Direito Internacional, algumas das ferramentas da Nova Economia Institucional, da Teoria dos Jogos e da teoria econômica dos contratos, a fim de estabelecermos o ponto focal para a avaliação de qual a melhor forma de se assegurar o comprometimento ótimo com as regras de Direito internacional em geral, e, especialmente, com a dinâmica de elaboração de direitos e deveres estabelecidos por meio de tratados.
Segundo Kirchner, no campo da análise normativa, é de se esperar que ocorram fricções entre as abordagens econômica e jurídica do Direito Internacional Público, pois
ambas as disciplinas partem de posições diferentes. Enquanto a teoria econômica neoclássica enfatiza a eficiência alocativa e a maximização de bem-estar, os juristas geralmente tentam derivar de princípios gerais suas soluções normativas. Enquanto os economistas são adeptos do consequencialismo, os juristas são adeptos de abordagens axiomáticas.1
Sendo assim, por mais que os economistas sejam capazes de fazer propostas normativas no campo do Direito Internacional Público, os juristas podem, por sua vez, simplesmente afirmar que tais propostas não estão de acordo com princípios legais “superiores”. Portanto, para Kirchner, a fricção entre as abordagens consequencialista e axiomática simplesmente não pode ser mitigada. Todavia, isso não significa dizer que a abordagem sob a perspectiva econômica é inútil para os juristas. A análise econômica normativa não se destina a determinar quais princípios são melhores ou piores, superiores ou inferiores, pois ela não se presta a juízos de valor. Ela simplesmente se dispõe a tornar visíveis os custos implícitos na aplicação de cada um dos princípios legais, o que já é uma grande contribuição.
As razões subjacentes para essas fricções entre as abordagens consequencialista e axiomática são os diferentes fundamentos normativos de tais abordagens. Enquanto a abordagem econômica aqui introduzida baseia-se no fundamento do individualismo metodológico, e, portanto, nas preferências dadas de atores individuais, uma abordagem axiomática deve começar com uma dada hierarquia de princípios e valores, onde o princípio ou valor mais alto não necessita de legitimação. Em qualquer sociedade isso significaria que os indivíduos não são livres para alterar a hierarquia de princípios e valores mesmo que isso não esteja de acordo com suas preferências. Certos membros de uma dada comunidade definem a hierarquia de valores que são vinculantes para outros.
Mas o intuito neste trabalho, a princípio, não é avaliar a precisão ou emitir qualquer análise de valor sobre tal tipo de premissas. Sendo assim, não descartaremos de antemão a validade de qualquer análise dos tratados baseada nos princípios da boa-fé, ou do pacta sunt servanda, mas buscaremos enriquecê-la, trazendo, de acordo com a perspectiva econômica, uma visão alternativa dos diferentes incentivos, motivações e interesses que podem esclarecer alguns aspectos relacionados ao uso contemporâneo dos tratados por parte dos sujeitos de Direito Internacional.
1 KIRCHNER, Christian. Concluding remarks ‘Public international law and economics: the power of
rational choice methodology in guiding the analysis and the design of public international law institutions’. University of St. Gallen Law & Economics working paper nº 2007-24. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1002913>. Acesso em: 19 mai. 2009.
5.1 A PROPOSTA DE UMA TEORIA ECONÔMICA DO DIREITO INTERNACIONAL