Undermining the role of the public

Para Hermalin, Katz & Craswell, a identificação de certas ações como quebra de contrato ou de determinados pagamentos como compensação por descumprimento é uma consequência da incompletude dos contratos. Afinal, em um contrato hipoteticamente completo, o próprio instrumento especificaria as ações que seriam requeridas em toda situação

32 _{HERMALIN, KATZ, CRASWELL, op. cit., p. 102.}

possível34. Com tal tipo de contrato, não haveria razões para se rotular algumas ações, em determinadas situações, como cumprimento do contrato, enquanto se rotulariam outras ações, em outros contextos, como rompimento, afinal, qualquer possível ação dos contratantes já estaria pré-determinada no contrato.

Segundo Araújo, o conceito de “inacabamento contratual” tem conotações bem distintas para o Direito e para a Economia. Na perspectiva do Direito, trata-se de uma falha na elaboração do instrumento jurídico, a insuficiente especificação das obrigações emanadas pelo contrato, o que, tendencialmente, repercutirá em níveis socialmente indesejáveis de litigiosidade. Por sua vez, a Economia não descarta esse sentido jurídico, mas também acrescenta-lhe ao menos outros dois: (i) o do inacabamento deliberado ou estratégico, isto é, aquele que honestamente visa alcançar um nível ótimo de completamento ou aquele que maliciosamente visa deixar lacunas no instrumento jurídico com o único intuito de serem exploradas ex post; e (ii) o do inacabemento estrutural, uma margem de indefinição que reflete a impossibilidade de os formuladores do instrumento jurídico preverem ou especificarem detalhadamentre as ações a serem tomadas na ocorrência de toda e qualquer eventualidade, seja pela dificuldade de se elencar todas as hipóteses ou pelos custos de transação envolvidos na negociação35.

A idéia de um contrato completo é apenas um arquétipo de um estado de coisas “não- friccional”. Só seria possível em um contexto em que os agentes dispusessem de informação perfeita e os custos de transação fossem nulos. Ele representa, idealmente, o encerramento de todas as pendências negociais, a erradicação total de qualquer margem não negociada, tranquilizando as partes com a certeza de que não haveria quaisquer surpresas ao longo da vida esperada da relação contratual.

Trata-se, portanto, de um modelo, a partir do qual podemos abordar as dificuldades e a forma mais adequada de lidarmos com problemas contratuais, na medida em que relativizamos as referidas hipóteses. Nas palavras de Araújo:

num mundo friccional nunca deixarão de verificar-se, novamente por definição até, algumas ou todas as razões que podem contribuir para o inacabamento contratual, sejam razões estruturais, como os custos de negociação e especificação de cláusulas detalhadas ou os custos de aplicação de tais cláusulas, a inverificabilidade (ou a verificabilidade a elevado custo) de certas circunstâncias, por mais relevantes que elas sejam para o cumprimento dos deveres contratuais, sejam razões voluntárias, que podem ir da confiança que as partes depositam na hetero-disciplina, jurídica ou não, até a manifestação de um intuito de externalização sobre árbitros e julgadores (as partes não desenvolvem o contrato porque sabem que sobre alguém, que não elas, recairá o encargo de interpretar e integrar o contrato), e podem resultar da

34 _{Ibidem, p. 68.}

própria displicência, por exemplo, a indiferença das partes às consequências do inacabamento36_.

Segundo Cateb e Gallo, em um contrato completo, a princípio, não haveria necessidade de verificação ou determinação adicional dos direitos e obrigações das partes durante sua execução, já que o instrumento delinearia todas as possibilidades de eventos futuros envolvidos com o objeto da contratação37.

Contudo, sob condições de incerteza, o custo da especificação das possíveis contingências futuras em um contrato completo seria proibitivo, e o procedimento demasiado complexo. Nestas circunstâncias, também seriam elevados os custos de vigilância quanto à observância das cláusulas e de solução de disputas com obrigatoriedade por força de lei em cortes jurídicas, quando da detecção de violações.

Sendo assim, os contratos incompletos seriam instrumentos cujo desempenho de seus termos contratuais deixam ganhos potenciais da transação irrealizados, face à limitação das informações disponíveis para os agentes e para as cortes de justiça no momento em que a performance contratual ocorre.

Os autores ressaltam que, quaisquer que sejam as transações, as partes envolvidas não sabem ao certo se os termos acordados serão efetivados. A razão seria que os indivíduos apresentam uma racionalidade limitada e comportamento oportunista, acarretando o surgimento de custos de transação, os quais poderiam ser minimizados pela cooperação das partes contratantes no momento da execução do objeto contratual. Eles reiteram, portanto, a visão de Araújo de que a assimetria informacional se junta ao oportunismo dos agentes para restringir a elaboração de contratos completos, gerando custos de transações. Tais custos decorrem da necessidade de coleta de informações, da elaboração e negociação dos contratos, além dos custos pós-contratuais, decorrentes da inexecução das obrigações. Não existe, assim, a possibilidade de se antecipar todas as possíveis contingências futuras em um dado instrumento jurídico.

Portanto, em qualquer situação em que se recorra à elaboração de um contrato, as partes devem se preocupar com a necessidade de adaptação em caso de mudança das condições prévias à celebração do acordo. Conforme as contingências surgem, as partes envolvidas devem lidar com os eventos, exigindo algum grau de discernimento durante a

36 _{Ibidem, p. 158.}

37 _{CATEB, Alexandre B; GALLO, José Alberto A. Breves considerações sobre a teoria dos contratos}

incompletos. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 2007. Disponível em: <http://escholarship.org/uc/item/1bw6c8s9#page-2> Acesso em: 25 fev. 2011.

execução do contrato. Neste caso, deve ser preservada a flexibilidade dos agentes para renegociarem algum aspecto do acordo.

No mundo real, contrato nenhum, reitere-se, é perfeito ou completo. Todos têm lacunas. Algumas são deixadas no contrato de forma deliberada. Embora as partes estejam conscientes da possibilidade de ocorrência de determinada contingência, preferem não estabelecer contratualmente o que fazer caso ela venha a se concretizar. É o que geralmente ocorre quando a contingência apresenta uma baixa probabilidade de ocorrência. Quanto maiores os custos de transação e menor a probabilidade de ocorrência da contingência, menor o incentivo para que as partes negociem sua inclusão no acordo. As lacunas correspondem quase sempre a uma não afetação do risco decorrente de determinadas contingências.

Riscos com uma baixa probabilidade de ocorrência geralmente não justificam o custo de se negociar e incluir nos contratos cláusulas para sua alocação. Por outro lado, deixar uma lacuna em um contrato significa que as partes terão que alocar ex post uma perda caso ela venha a se concretizar. Riscos ex ante se referem aos riscos de uma perda futura avaliados pelas partes quando da negociação do contrato. Riscos ex post se referem a perdas que se materializam depois que o contrato foi firmado. Em suma, na negociação de qualquer transação para a assinatura de um contrato, as partes devem escolher entre alocar riscos ex ante ou perdas ex post.

As lacunas também podem decorrer da incapacidade das partes de prever a possibilidade de ocorrência de certas contingências. Diferente das lacunas deixadas de forma deliberada, que representam uma avaliação das partes e uma opção referente à alocação de risco, esse tipo de lacuna é deixado no contrato de forma inconsciente, não planejada.