4.3 C ONDITIONS FOR TRUST
6.2.1 Image cost – Media Exposure
4.3.1 Enforcement
Tendo em vista, como já discutido, existirem razões para que seja da vontade dos indivíduos celebrar contratos, formulando planos de ações futuras uns com os outros, resta avaliar por que as partes no acordo desejariam, também, que os contratos, assim como qualquer outro tipo de acordo formal, pudessem ser impostos por uma terceira parte, imparcial em relação aos contratantes, de forma a impedir ou punir desvios do arranjo cooperativo. Em outras palavras, a probabilidade de uma das partes romper o acordo é maior na falta de enforcement, isto é, na falta de imposição por um terceiro? E por que exatamente a quebra de um contrato seria indesejável para os negociantes?
Rodrigues destaca que,
se por um lado podemos nos beneficiar quando usufruímos de total liberdade para fazer acordos, esta condição pode acabar por nos prejudicar. Embora à primeira vista a liberdade de ação nos favoreça, permitindo-nos buscar sempre maximizar nossos
20 HERMALIN, Benjamin E.; KATZ, Avery W.; CRASWELL, Richard. Contract Law. In: POLINSKY, A.
próprios interesses, a despeito das preferências dos demais, sem uma relação de confiança os outros fugiriam a viver em sociedade conosco, e isso nos prejudicaria a todos. Portanto, é de interesse geral que existam mecanismos limitadores da nossa liberdade pessoal para não cumprir nossos compromissos, reduzindo todo e qualquer incentivo que nos leve a explorar oportunisticamente a boa-fé alheia21.
Sendo assim, deve-se observar que ambas as partes em qualquer negócio teriam, em princípio, razões para desejar o enforcement. Um comprador cauteloso quer o enforcement para garantir o cumprimento por parte do vendedor, ou uma compensação em caso de quebra do contrato. Já o vendedor deseja a existência de enforcement para que o comprador se sinta mais seguro e, portanto, disposto a entrar no acordo. A possibilidade de enforcement por uma terceira parte dá a ambos o que eles desejam, promovendo, assim, as trocas e encorajando a cooperação ao reduzir incertezas e riscos.
A Teoria Econômica clássica por muito tempo fundamentou-se em pressupostos irreais sobre o fenômeno das trocas, ignorando por completo a função dos contratos. Mas, influenciados pelo trabalho de Coase The nature of the firm22, de 1937, os economistas
passaram a ver as limitações das análises que focavam exclusivamente o sistema de preços como mecanismo regulador das transações, e passaram também a considerar mecanismos lastreados nos contratos.
Ao abordar esta idéia, Sztajn, Zylbersztajn e Azevedo fizeram um levantamento de autores com entendimentos divergentes no que diz respeito à necessidade de estruturas formais de enforcement23. Os autores opuseram os ensinamentos de Masten (1998 apud Sztajn, Zylbersztajn & Azevedo, 2005, p. 104), representante de um grupo de autores que define o contrato stricto sensu como uma promessa salvaguardada pelo ambiente institucional, no qual é possível a aplicação de uma sanção no caso de descumprimento – ou seja, seriam considerados contratos apenas as relações suportadas pelo aparato jurídico e sujeitas a coerção –, aos de Klein (1981 apud Sztajn, Zylbersztajn & Azevedo, 2005, p. 104), que, por sua vez, compõe grupo de autores que considera como contrato quaisquer promessas, mesmo se não passíveis de salvaguarda jurídica, explorando outros mecanismos que contribuem para a sua performance, surgindo em decorrência desta idéia o conceito de intervalo de auto-regulação. Sob esta ótica relacional, seriam considerados contratos quaisquer promessas baseadas em salvaguardas ditadas pelos diferentes incentivos à
21 RODRIGUES, Vasco. Análise Económica do Direito: uma introdução. Coimbra: Almedina, 2007, p 128. 22 COASE, Ronald H. The nature of the firm. Economica, New Series, Vol. 4, No. 16. (Nov., 1937), pp. 386-
405. Disponível em: <http://www.sonoma.edu/users/e/eyler/426/coase1.pdf> Acesso em: 20 jun. 2010.
23 SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Decio; AZEVEDO, Paulo Furquim de. Economia dos contratos. In:
Direito e Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 102-136.
continuidade, pelos mecanismos reputacionais ou pelas sanções sociais informais, entre outros.
Sem dar maior ênfase a elementos formais ou informais, Sztajn, Zykbersztajn & Azevedo destacam ainda que o problema de se fazer cumprir os acordos – enforcement – é um dos principais elementos que definem o desenho dos contratos. Como as partes desejam que um acordo resulte em efetivo direcionamento de comportamentos, elas também negociariam sobre aspectos do contrato que têm o papel de forçar o cumprimento de seus deveres fundamentais24.
As principais dificuldades para se fazer cumprir contratos levantadas pela teoria econômica decorreriam da dificuldade de obtenção de informações relevantes pelos envolvidos – o que já foi tratado anteriormente, sobre a verificabilidade por uma terceira parte – e da impossibilidade de redação de um contrato que dê conta de todas as contingências futuras – a ser tratado mais à frente. Além disso, como há os custos relativos ao uso do sistema Judiciário, seu papel em garantir o cumprimento dos contratos também seria imperfeito, podendo levar as partes a desenharem mecanismos privados para a solução de conflitos.
Hermalin, Katz & Craswell afirmam que a habilidade prática de quaisquer partes contratantes assegurarem suas prerrogativas legais depende fundamentalmente das regras procedimentais que governam as cortes e outras instituições responsáveis por fazer valer os acordos. Nesse sentido, muitas das características específicas do direito dos contratos não poderiam ser entendidas exceto como uma resposta aos custos e outras limitações de tais instituições25.
Eles reforçam que a lógica por trás dos contratos é promover o comprometimento dos contratantes com um determinado acordo ex ante, o qual uma ou ambas as partes, de outra forma, poderiam não querer honrar ex post, sendo que o uso dos contratos para estabelecer tal comprometimento seria enfraquecido caso eles não pudessem ser executados da maneira como as partes anteciparam. O enforcement dos contratos seria geralmente atribuição das cortes, as quais impõem sanções às partes que violam ou rompem com as obrigações contratuais. Entretanto, na visão dos autores, a execução dos contratos pode sim ser imposta pelas partes por meio de vários tipos de mecanismos alternativos. O enforcement privado, em determinadas circunstâncias, seria inclusive mais eficiente do que o enforcement do Judiciário.
24 Ibidem, p. 120.
4.3.2 Sanções.
Schwartz & Scott afirmam que o enforcement formal é desnecessário quando os acordos ocorrem na esfera de acordos auto-executáveis (self-enforcing) ou podem ser impostos por meio de sanções reputacionais. Para os autores, um acordo é dito auto- executável quando a ameaça por qualquer das partes de não negociar mais com a outra é suficiente por si só para induzir a performance26. Já para Hermalin, Katz & Craswell, os contratos auto-executáveis são aqueles em que é do interesse de ambas as partes cumprir ex post com o equilíbrio combinado27. Sendo assim, os negociantes que formulam tal tipo de contrato poderiam dedicar mais atenção a problemas relativos à sua formação e interpretação, e relativamente menos atenção a questões de enforcement.
A ameaça à reputação, por sua vez, vai induzir o cumprimento quando o simples boicote por uma das partes não será capaz de fazê-lo. Para a ameaça à reputação funcionar, todavia, as partes contratantes deveriam ser capazes de verificar antes porque o acordo foi quebrado. O aspecto reputacional funciona melhor em comunidades pequenas, especialmente naquelas em que seus membros são homogêneos, onde tudo o que acontece rapidamente passa a ser de conhecimento geral e os boicotes são simples de serem realizados. Sanções reputacionais também podem ser eficientes dentro de indústrias ou nichos que podem estabelecer associações de classe; as associações tornam-se uma forma de memória coletiva acerca do comportamento de seus membros.
Ao comentarem a eficácia das sanções, sejam elas formais ou informais, Cooter & Schäfer28 analisam como elas geram incentivos para que os indivíduos não cometam ilícitos, ou, no caso ora em análise, não rompam um contrato.
Os autores destacam que as sanções podem ser impostas pela sociedade ou pelo Estado. As sanções sociais abrangeriam retaliações, danos à reputação, boicotes e marginalização. Quando um empresário viola um contrato, por exemplo, o ofendido pode deixar de fazer negócios com o ofensor (recusa em negociar), quebrar promessas feitas ao ofensor (retaliação), macular a sua reputação (sanção subjetiva) e encorajar outras pessoas a
26 SCHWARTZ, Alan; SCOTT, Robert E. Contract theory and the limits of contract law. Yale Law Journal,
Vol. 113, nov/dez 2003. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=397000> Acesso em: 18 nov. 2009.
27 HERMALIN; KATZ; CRASWELL, op. cit., p. 99.
28 COOTER, Robert D.; SCHÄFER, Hans-Bernd. O problema da desconfiança recíproca. Timm, Luciano B.
(Trad.) The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies. Vol. 1, No. 1, Artigo 8, 2006. Disponível em: <http://services.bepress.com/lacjls/vol1/iss1/art8/>. Acesso em: 15 jan. 2011.
não fazerem negócios com o ofensor (boicote). Consideramos esse tipo de sanções como sendo informais, por serem impostas pelos próprios membros de uma determinada comunidade, não estando baseadas em um poder coercitivo legítimo, aos moldes do poder sancionador do Estado. Tal mecanismo somente tem efeitos em comunidades cujos membros partilham o compromisso e a capacidade de punir os transgressores.
Esse tipo de controle recíproco funciona bem, dentro de determinadas circunstâncias, no âmbito de organizações não estatais. Cooter e Schäfer usam como exemplo o mercado de diamantes. A maior parte destas pedras, quando em seu estado bruto, é negociada em um pequeno número de bolsas, em cidades como Manhattan e Antuérpia. Há entre os negociantes um código de conduta pelo qual se pune os transgressores, banindo-os do negócio. Tal fato arruína a subsistência de um negociante de diamantes. O banimento é uma ameaça tão potente que os membros fazem transações altamente valiosas, nessas bolsas, sem recorrerem a contratos escritos.
Por outro lado, além das sanções sociais informais, é possível para os ofendidos por atos ilícitos recorrerem às sanções impostas pelo Estado como meio de reparação. A parte prejudicada pelo descumprimento de um contrato poderá ameaçar o ofensor com uma ação judicial para exigir o pagamento pelos danos materiais sofridos. Quando o reclamante tem condições de ganhar, com a reparação dos danos, um valor maior do que o gasto com os custos da litigância na Justiça, a ameaça de um processo é verossímil. Mantendo as custas em valor baixo, portanto, a Justiça aumenta a credibilidade das ameaças de processo, tornando o mecanismo mais eficiente.
Comparadas às sanções estatais, as sanções sociais são relativamente flexíveis e baratas, de sorte que os prejudicados pelo cometimento de um ilícito comercial recorrem, antes de tudo, a estas últimas. Por si próprias, no entanto, as sanções sociais não conseguem impedir as pessoas mais propensas ao cometimento de transgressões de roubarem e intimidarem os outros. Em transações ocasionais, onde há altos valores em jogo, como negócios envolvendo compra e venda de imóveis, por exemplo, as sanções sociais não conseguem nem mesmo impedir que pessoas normais trapaceiem.
E embora as normas sociais necessitem de leis escritas eficazes, a recíproca também é verdadeira. Sem restrições e sanções de ordem social, as autoridades constituídas são facilmente corrompidas. A legislação estatal muitas vezes se mostra excessivamente inflexível, e, portanto, incapaz de impulsionar a atividade econômica por si mesma. Sem o apoio de normas sociais, é possível que a legislação estatal perca eficácia, devido às suas
características burocráticas. Como destacam Cooter e Schäfer, “as sanções sociais e estatais precisam uma da outra da mesma forma que diplomacia e exército precisam um do outro no cenário dos assuntos externos29”.
4.3.3 Rompimento eficiente.
Como já reiterado, os contratos envolvem, geralmente, um lapso temporal entre a negociação e a efetiva execução de um acordo. Sendo assim, é importante considerarmos a possibilidade de que, em determinadas ocasiões, no segundo momento, as condições econômicas observadas quando da celebração do contrato tenham se alterado sensivelmente, a ponto de se tornar mais interessante para o contratante o descumprimento, e o pagamento da consequente pena, do que a execução do contrato, assumindo um prejuízo.
Diante dessa situação, há autores que defendem que a visão econômica do contrato não coaduna com o conceito tradicional de inadimplência. De acordo com essa visão tradicional, a inadimplência consiste no cometimento de uma falta em relação à execução de uma obrigação convencionada no prazo estipulado, o que geraria a necessidade de se responsabilizar a parte contratante inadimplente. Entretanto, na perspectiva da Análise Econômica do Direito, a inadimplência seria vista como uma alternativa, uma opção pela qual o contratante poderia incorrer em perdas menores do que se cumprisse estritamente o contrato.
Segundo Pinheiro e Saddi30, são duas as possibilidades que o promitente, na qualidade de agente econômico, tem em face do cumprimento de um contrato: se o custo para se cumprir um contrato for maior que a indenização pelo não-cumprimento, a ruptura é a melhor solução; cumprir o contrato, de outro lado, será mais interessante, no caso em que a responsabilidade de indenizar seja mais onerosa que o objeto contratado.
No mesmo sentido, Rodrigues31 explica que não basta que o contrato seja o resultado de um acordo pactuado voluntariamente para garantir que ele seja um mecanismo eficiente de realização de trocas. Considerando que, entre a celebração do contrato e sua consumação, circunstâncias econômicas relevantes podem alterar-se, é possível que alguma das partes tenha suas preferências afetadas de tal forma que passe a não lhe ser mais benéfico estar vinculada aos compromissos assumidos. Pode acontecer de a situação se apresentar de forma que o cumprimento do contrato não seja mais eficiente, embora a sua celebração o tivesse
29 COOTER; SCHÄFER, op. cit., p. 13.
30 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier: 2006. 31 RODRIGUES, Vasco. Análise Económica do Direito: uma introdução. Coimbra: Almedina, 2007, p. 139.
sido. Isso ocorre quando a consumação do contrato implica prejuízos para uma parte que excedem os benefícios que traz à outra. Nesse caso, diz-se que, ex post, o contrato é ineficiente. Em circunstâncias extremas, pode inclusive acontecer que a consumação do contrato prejudique as duas partes.
Todavia, deve ser destacado que, se a desvinculação do contrato fosse livre, os contratos tornar-se-iam irrelevantes. A possibilidade de assumir compromissos vinculativos é de vital importância para a vida econômica, por isso, é necessário estabelecer formas de se garantir que, nas hipóteses de incumprimento dos contratos, seja imposta alguma sanção para o incumpridor ou a obrigatoriedade de que ele provenha compensações para a parte lesada. Se a ocorrência de contingências não previstas fosse motivo bastante para a ruptura unilateral de um contrato, tal instrumento não traria benefício algum no que diz respeito à segurança jurídica dos eventuais negociantes.
Também se poderia buscar alguma forma de compelir uma parte contratante a honrar o compromisso rigorosamente como estabelecido no contrato. Tal possibilidade por si só já desincentivaria o incumprimento. Contudo, é bom ressaltar, tais mecanismos não devem desincentivar o incumprimento de forma tão contundente que leve as partes a cumprirem contratos que ex post sejam ineficientes, no sentido de que seus custos excederão os benefícios gerados.
No efetivo momento da execução de um compromisso contratual, o agente racional irá comparar os benefícios e os custos que para si decorrem do cumprimento: cumprirá se os primeiros forem maiores do que os segundos e optará pelo incumprimento no caso contrário. Entretanto, nada garante que o comportamento resultante deste cálculo econômico privado seja eficiente. Para que o seja, independente da escolha individual ser o cumprimento ou o rompimento do contrato, o que importa é que os benefícios gerados não só para o indivíduo, mas para o conjunto dos membros da sociedade superem os custos relativos. Se assim ocorrer, em termos econômicos, a escolha terá sido eficiente.
As sanções e compensações pelo rompimento de contratos exercem a função de eliminar, ou pelo menos atenuar, as divergências entre os interesses privados de cada uma das partes e os do conjunto da sociedade, de forma a evitar comportamentos ineficientes. Desobrigar as partes do cumprimento do contrato em circunstâncias em que se demonstre que sua execução deixou de ser a opção mais eficiente corresponde a assumir que, presumivelmente, essa seria a vontade das partes caso tivessem celebrado em um primeiro momento um contrato que cobrisse todas as contingências possíveis.
Hermalin, Katz e Craswell exemplificam a questão da seguinte forma: suponha que um vendedor tenha que decidir se cumprirá um contrato, a um custo que denominaremos “c”, quando sua performance vai conferir ao comprador um valor “v”. Se o comprador decidir por executar a compra, o bem-estar total será maximizado se e somente se v c. Do contrário, seria mais eficiente para o vendedor não cumprir sua parte, um resultado que representaria o denominado “rompimento eficiente” 32.
De acordo com os autores, o termo “rompimento eficiente”, apesar de espalhado na literatura, é de alguma forma enganoso, e tem tido o efeito adverso de levar os acadêmicos do Direito não treinados em Economia a supor que existe um trade off entre eficiência e o valor deontológico de manutenção de uma promessa. Sendo assim, o termo “opção implícita de cancelamento eficiente” 33 seria mais apropriado.
Se v e c são conhecidos no momento da contratação, as partes não teriam razão para contratar a menos que v excedesse c. Em várias situações, entretanto, v ou c (ou ambos) são variáveis cujos valores não serão auferidos até logo antes da performance ocorrer, possivelmente muito depois do contrato ter sido assinado. Ademais, outra questão importante seria a definição de regras de pagamentos de danos que darão ao vendedor um incentivo para cumprir o acordo se e somente se v c.
Mas é importante ainda ter em mente que os incentivos para se cumprir ou quebrar um contrato podem não importar, desde que as partes sejam capazes de renegociar o acordo após os valores de v e c terem sido auferidos. Se essa renegociação ex post for possível, então – independente da indenização legal prevista para caso de rompimento – deveria, em princípio, sempre haver um novo acordo que maximizará os ganhos de ambas as partes ao executarem o contrato. A renegociação pode envolver custos de transação, mas a imposição de compensações certamente também acarretam custos de transação.