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Se por um lado concluímos que os contratos são instrumentos formais importantes para se estimular as trocas e a negociação de acordos mutuamente benéficos, por outro, devemos observar que o ato de contratar não é uma atividade isenta de custos para os agentes. Um dos maiores problemas enfrentados por quaisquer contratantes é o fato de que os potenciais parceiros em um acordo geralmente não sabem tudo que poderiam ou gostariam um sobre o outro. Pelo contrário, na maioria dos casos, é razoável supor que cada um dos negociantes reuna uma série de informações que sua contraparte desconhece.

Como discutimos no primeiro capítulo, após a assinatura de um tratado, muitas vezes é necessário que os envolvidos apliquem recursos a fim de garantir sua efetividade, fiscalizando

o cumprimento do acordo. É para reunir informações sobre o cumprimento dos tratados que são realizados os relatórios, as visitas técnicas, inspeções, etc.

Antes de celebrar um acordo, os interessados devem reunir informações sobre sua contraparte, sobre o objeto e sobre as circunstâncias em que pretendem transacionar. Como destacam Schäfer e Ott, partindo do pressuposto de que ambas as partes são compostas por indivíduos racionais, elas devem ter consciência de que a informação de que dispõem pode ser incorreta, ou, ao menos, estar incompleta13. Se desejarem se resguardar contra essa possibilidade, elas podem perfeitamente negociar a inclusão de alguma cláusula no contrato que as permita desfazer o acordo, caso venha a ser comprovado que os resultados obtidos com sua execução foram diferentes do esperado devido a uma eventual deficiência de informação.

Obviamente, a inclusão deste tipo de cláusula representa custos, seja o custo da própria negociação, ou o custo referente à compensação que o indivíduo que desejar sair do acordo terá que pagar para sua contraparte. No entanto, os contratantes podem optar por não proceder tal negociação. Se o fizerem, provavelmente, é porque consideram que as vantagens oferecidas pela referida cláusula não superarão seus custos de transação.

Nesse contexto, é possível dizer que os indivíduos estão, fundamentalmente, tratando da alocação de riscos: se optarem por reduzir seus custos de transação simplesmente se abstendo de incluir no contrato a cláusula de salvaguarda, eles estarão assumindo o risco de sofrerem perdas maiores no futuro, caso realmente tenham negociado com base em informações incompletas ou falsas. Alternativamente, eles podem optar por reduzir seus riscos, negociando a inclusão da cláusula de salvaguarda, mas, por outro lado, incorrerão em maiores custos para a formulação do contrato.

Utilizamos o termo assimetria de informações para nos referirmos às situações em que uma das partes em uma transação detem maior conhecimento sobre determinados aspectos do que está sendo negociado do que a outra14. Por exemplo, no mercado de carros usados, o vendedor geralmente sabe mais sobre a qualidade do veículo do que o comprador. Já no caso de um seguro saúde, o comprador da apólice geralmente sabe mais sobre sua própria saúde do que a companhia seguradora.

Em 1961, George Stigler publicou um artigo intitulado The Economics of Information15. Este trabalho introduziu a idéia de que, quando os consumidores não detêm

13 _{SCHÄFER, Hans-Bernd; OTT, Claus. The Economic Analysis of Civil Law. Braham, Matthew (Trad.).}

Cheltenham: Edward Elgtar, 2004, p 276.

14 _{IPPOLITO, Richard A. Economics for Lawyers. Princeton: Princeton University Press, 2005, p. 283.}

15 _{STIGLER, George T. The Economics of Information. The Journal of Political Economy, Vol. 69, No. 3,}

informação perfeita, mesmo em um mercado competitivo, é possível que diferentes negociantes ofertem os mesmos bens por preços diferentes. Como a busca pelo melhor negócio representa um custo para o comprador, procurar a oferta mais barata não será a solução ótima para os consumidores, portanto, até mercados competitivos se caracterizariam por dispersão de preços. Este problema pode ser especialmente grave em mercados onde os produtos não custam muito e os consumidores não repetem sua compra com frequência, como, por exemplo, em áreas turísticas16.

Já em 1970, George Akerlof publicou o artigo denominado The Market for Lemons. Neste trabalho, Akerlof notou que o maior problema com a deficiência de informações não era a diferença de preços para certos produtos, mas que determinados tipos de produtos poderiam sequer vir a ser produzidos. Em particular, quando vendedores oferecem um produto que têm potencialmente dois níveis de qualidade, alto ou baixo, e o consumidor não tem como avaliar a diferença no momento da venda, o mercado pode se deteriorar para uma situação em que apenas produtos de baixa qualidade serão oferecidos17_.

Scott e Stephan ilustram que tipo de problema pode resultar dessa situação, em que os vendedores detêm mais informações do que os compradores, da seguinte forma: assuma que os vendedores em um determinado mercado se enquadram em um de dois grupos – vendedores de produtos de alta qualidade e vendedores de produtos de baixa qualidade. Considerando que os compradores detêm informações limitadas sobre os negociantes e suas mercadorias, eles não têm como saber qual vendedor oferece o produto de alta qualidade e qual oferece o de baixa qualidade. Sendo assim, o comprador tem o incentivo de oferecer um valor médio (blended price) pelo produto (um preço inferior ao que vale o produto de alta qualidade, mas superior ao valor do produto de baixa qualidade) de forma a refletir a probabilidade de que o produto que ele venha a adquirir seja de alta ou de baixa qualidade18.

Com o passar do tempo, a relutância do comprador em pagar um valor maior, correspondente ao produto de alta qualidade, vai fazer com que os vendedores deste tipo de mercadoria se retirem do mercado, pois o valor médio não será suficiente para cobrir os custos em que eles incorrem para oferecer um produto relativamente superior. Como resultado, somente os vendedores de produtos de baixa qualidade permanecerão no mercado. A isso se denomina seleção adversa.

16 _{IPPOLITO, op. cit., p. 283.}

17 _{AKERLOF, George A. The Market for Lemons: quality uncertainty and the market mechanism. The}

Quarterly Journal of Economics, Vol. 84, No. 3, Ago., 1970. Disponível em: <http://www.jstor.org/pss/1879431> Acesso em: 2 jun. 2010.

Mas além do problema de seleção adversa, as partes podem também ter que enfrentar outro problema causado pela assimetria de informações, denominado risco moral, decorrente de ações ou comportamentos oportunistas de uma parte contratante. Assuma, no exemplo acima, que, para fechar o negócio, o vendedor ofereça a garantia de que envidará todos os esforços necessários para corrigir uma eventual falha, ou, para melhor relacionarmos a nosso tema central, imagine um país que assume o compromisso de empreender ações para proteção do meio ambiente em seu território. Se o comprador for incapaz de monitorar as ações e os esforços do vendedor para atender o que foi combinado – digamos, reduzir sua emissão de gases –, então as ações deste agente são passíveis de um problema de risco moral. O comprador enfrenta o risco de o vendedor não exercer completamente sua capacidade de atender às demandas como prometido, se eximindo de sua responsabilidade.

Outro exemplo claro de risco moral está no contrato de seguro para automóveis. Quando um indivíduo contrata este tipo de seguro, há o risco de que, por se sentir protegido contra prejuízos decorrentes de colisão ou furto do veículo, ele passe a dirigir mais depressa, ou a tomar menos cuidado ao estacionar seu automóvel em locais ermos. Ou seja, após a contratação do seguro, o segurado passa a adotar uma postura que claramente eleva a probabilidade de ocorrência de algum dos sinistros contra os quais se protegeu. No mesmo sentido, vários países se opõem à elevação do capital para empréstimo do Fundo Monetário Internacional, ou à flexibilização de suas condicionalidades, por acreditarem que tais ações provocarão um maior relaxamento de alguns membros na condução de suas políticas macroeconômicas.

A assimetria de informações, portanto, gera problemas em dois níveis. Entre as partes, a falta de informações e a incapacidade de monitoramento das ações alheias podem impedir a parte desinformada de observar um determinado fato ou condição do negócio (o nível de qualidade dos produtos, o nível de esforços do vendedor ou o comportamento do tomador de recursos em um organismo internacional). Todavia, mesmo que as informações relativas a uma das partes sejam perceptíveis, ou seja, ainda que sua contraparte também possa observá- las, tais informações podem não ser verificáveis, no sentido de que a parte lesada seria incapaz de, a um custo razoável, demonstrar os fatos de forma convincente a uma terceira parte neutra, como uma corte19.

Na mesma linha, Hermalin, Katz & Craswell chamam a atenção para o fato de que, mesmo que um compromisso tenha sido estabelecido legalmente, o beneficiário do acordo

contratual pode ser incapaz de determinar se a promessa foi ou não cumprida. Por exemplo, o comprador de um produto cujo método de produção é demasiado complexo não está em posição de dizer se o bem foi, de fato, manufaturado de acordo com suas especificações; no máximo, ele poderá observar se o produto funciona ou não20. Quando dois países firmam um acordo de desarmamento, dificilmente eles terão como verificar se aquela promessa foi de fato cumprida ou não. Ressalte-se que, como discutimos no primeiro capítulo, qualquer inspeção in loco nesse sentido só pode ser realizada com o consentimento e supervisão do país que está sendo inspecionado.

E mesmo que um negociante possa verificar a ocorrência de quebra de contrato, ele pode, entretanto, ser incapaz de demonstrar tal fato para uma terceira parte a um custo razoável. Por exemplo, um fornecedor pode entregar produtos substitutos, que não correspondam exatamente ao que foi negociado, mas que pareçam equivalentes para um leigo ou para uma corte generalista, apesar de os contratantes saberem se tratar de um produto abaixo do padrão acordado. Da mesma forma, lembre-se que as armas de destruição em massa que justificaram a invasão do Iraque por uma coalizão de países ocidentais, em 2003, nunca foram encontradas.

4.3 ENFORCEMENT DOS CONTRATOS, SANÇÕES PELO DESCUMPRIMENTO E A