De acordo com Alvarez, estão entre as principais características da AED: (i) a rejeição da visão que entende ser o Direito autônomo em relação às realidades sociais e, portanto, possa ser disciplina inteiramente apartada das demais ciências sociais; (ii) a utilização das idéias e métodos de outras disciplinas na análise da realidade jurídica, mormente a Economia; e (iii) a reação ao convencionalismo ou tradicionalismo, concepção dominante até a década de sessenta, cuja tese fundamental é o anti-reducionismo à filosofia, à política e à economia, bem como a rejeição do raciocínio abstrato e a hostilidade em relação ao conhecimento e à ciência exatos33.
32 MACKAAY, op. cit., p. 76.
33ALVAREZ, Alejandro Bugallo. Análise Econômica do Direito: contribuições e desmistificações. Direito,
Estado e Sociedade, vol. 9, n.29. p. 49 a 68, jul-dez 2006. Disponível em: <http://publique.rdc.puc- rio.br/direito/media/Bugallo_n29.pdf> Acesso em: 3 mai. 2009.
Para Rodrigues34, caso se tente definir um objeto da Economia, este seria talvez constituído por todos os fenômenos sociais que envolvem escolhas sobre a utilização de recursos. Inevitavelmente, muitos destes fenômenos são também estudados por outras ciências sociais. O que distingue a Economia, portanto, não é tanto o seu objeto, mas sim o seu método, sendo que o método da Economia consistiria, sucintamente, nos três seguintes princípios. O primeiro é o de que os agentes econômicos, ou seja, as pessoas que fazem escolhas, atuam de forma racional. O segundo é o de que comportamentos coletivos se deduzem das escolhas individuais. O terceiro princípio é o de que a eficiência é, no plano normativo, o critério fundamental para se avaliar a ação humana35.
Na concepção de Gico Jr., a Análise Econômica do Direito consiste na aplicação do instrumental analítico e empírico da economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento jurídico, bem como da lógica (racionalidade) do próprio ordenamento jurídico. Em outras palavras, a AED é “a utilização da abordagem econômica para se tentar compreender o direito no mundo e o mundo no direito”36.
Destaca o autor que toda e qualquer situação que envolva escolhas ou imponha decisões aos agentes é passível de análise pelo método econômico, pois o objeto da moderna ciência econômica abrange toda forma de comportamento humano que requeira a tomada de decisão:
(...) a economia é caracterizada por um método de investigação e não por um objeto específico em si. (...) Assim, a abordagem econômica serve para compreender toda e qualquer decisão individual ou coletiva que verse sobre recursos escassos, seja ela tomada no âmbito do mercado ou não. Toda atividade humana relevante, nessa concepção, é passível de análise econômica37.
Ademais, para sermos capazes de compreender como se comportam os indivíduos e tentarmos prever suas reações a mudanças em sua estrutura de incentivos, é imprescindível que tenhamos à nossa disposição uma teoria sobre o comportamento humano, o que inexiste no Direito. Para aplicarmos a metodologia da AED, necessitamos, portanto, compreender o método econômico.
Gico Jr. frisa também que, diferente da concepção do senso comum de que uma estrutura de mercado está sempre relacionada a um contexto que envolva transações
34 RODRIGUES, Vasco. Análise Económica do Direito: uma introdução. Coimbra: Almedina, 2007, p. 12. 35 Cabe ressaltar que a eficiência foi alçada como critério normativo mais importante para AED apenas em sua
fase inicial. Como já dito anteriormente, essa ideia não encontra apoio nos trabalhos da maioria dos autores que trabalham hoje com a AED.
36 GICO Jr, op. cit., p. 12. 37 GICO Jr, op. cit., p. 11.
comerciais ou algum tipo de negociação de valores pecuniários, na verdade um mercado se caracteriza em todo contexto social onde a interação entre os agentes é livre para se realizar trocas por meio de barganhas. Dizer que uma determinada troca se dá no mercado, ou que determinada alocação é o resultado da dinâmica de mercado, não requer como condição necessária, nem suficiente, que estejamos tratando de valores pecuniários. Nesse sentido, poderíamos pensar em mercados de idéias, de políticos ou mesmo de sexo.
É importante fazemos tal distinção para que não se confunda a idéia de mercado com a de transações envolvendo dinheiro. Essa relação não é equivocada, mas está longe de representar de forma completa a definição de mercado. Na concepção da Economia como um todo, e, portanto, na da AED em particular, a referência a mercado significa pura e simplesmente o contexto social no qual os agentes poderão tomar suas decisões livremente, barganhando com os demais para obter o que desejam por meio da cooperação. Em contraposição, temos as hierarquias, nas quais os indivíduos têm suas condutas limitadas, conduzidas ou impostas. Cada estrutura possui benefícios e limitações característicos e uma racionalidade própria.
Esclarecido este ponto, é possível passarmos à apresentação de conceitos e teorias básicas da ciência econômica que são de grande valia quando aplicados aos estudos no âmbito da AED.
3.3.1 Teoria da Escolha Racional.
Coelho afirma que, para melhor se compreender o conceito de eficiência tão propagado pelos estudos no campo da AED, é preciso antes conhecer quais os postulados da microeconomia adotados pelo movimento, quais sejam, basicamente, as premissas do individualismo metodológico e das escolhas racionais38.
Blaug explica o individualismo metodológico como sendo “a tentativa de derivar todo o comportamento econômico a partir da ação de indivíduos em busca da maximização de suas vantagens, sujeitos aos obstáculos da tecnologia e das alocações39”, isto é, todo e qualquer fenômeno social coletivo seria, em última análise, o resultado agregado de escolhas individuais. A própria escolha de regras jurídicas gerais ou de normas a serem aplicadas em
38COELHO, Cristiane de Oliveira. A Análise Econômica do Direito enquanto ciência: uma explicação de seu
êxito sob a perspectiva da História do Pensamento Econômico. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 2007. Disponível em: <http://escholarship.org/uc/item/47q8s2nd> Acesso em: 10 fev. 2009.
39 BLAUG, Mark. Metodologia da Economia: ou, como os economistas explicam. 2 ed., São Paulo: Editora da
cada caso concreto refletiriam, nesta perspectiva, decisões individuais, e não planos coletivos já originariamente concebidos e exteriorizados do seio de uma comunidade. Sendo assim, sob a perspectiva da AED, os efeitos de um conjunto qualquer de normas sobre o bem-estar coletivo podem e devem ser analisados como sendo resultantes da soma das respostas individuais a tais normas.
Schafer e Ott40 conceituam o individualismo metodológico como um modo de análise descritiva, ou positiva, que toma o indivíduo e suas preferências como o núcleo de análise, não estando relacionado a comandos morais ou a ações costumeiras.
Afirmam os autores que erroneamente muitas vezes se tenta descartar a utilidade da Economia com base em seus pressupostos metodológicos, em vez de se olhar o seu potencial preditivo. Eles não discordam do ceticismo dos críticos quanto ao fato de que o comportamento racional e egoísta dos indivíduos postulado pela Economia seja descritivamente verdadeiro, mas afirmam também que não há dúvidas de que tal premissa aumenta nossa compreensão sobre as normas e as instituições, ou seja, acreditam de fato que é possível descrever de maneira acurada instituições e suas influências como sendo o resultado de indivíduos perseguindo seus próprios fins41.
A análise econômica se separa das abordagens que tentam descrever instituições tais como o sistema legal, parlamentos, partidos políticos ou empresas sem recorrer à escolha individual. Para colocar de outra forma, a análise econômica descarta que haja comportamentos de instituições ou entidades tais como o Estado ou a sociedade; há apenas o comportamento de indivíduos dentro dessas instituições.
Por sua vez, o postulado da racionalidade significa supor que os indivíduos tomam suas decisões de forma a maximizar a diferença entre os benefícios e os custos advindos de suas condutas. No intuito de atingir o maior nível de satisfação pessoal possível, eles sopesam como determinada conduta poderá refletir em seu bem-estar, positiva ou negativamente, adequando então suas decisões de acordo com essa avaliação.
Do ponto de vista estritamente econômico, no que concerne ao entendimento de como os indivíduos se comportam em seu papel de consumidores, a idéia de que eles são maximizadores racionais implica que os agentes respondem a variações de preço de forma que, em geral, reduzam o consumo de determinado produto à medida que seus preços sobem, e vice-versa. No contexto da AED, como já dito, faz-se um paralelo entre preços e normas
40SCHÄFER, Hans-Bernd; OTT, Claus. The Economic Analysis of Civil Law. Braham, Matthew (Trad.).
Cheltenham: Edward Elgtar, 2004, p. 51.
jurídicas a fim de se compreender como estas últimas influenciam o comportamento dos agentes.
Nesta perspectiva, para se reduzir o nível de infrações às regras jurídicas ou a prática de quaisquer ilícitos de maneira geral, deveria-se ajustar o “preço” da realização de tais atividades. Qualquer atividade ilegal, em princípio, seria desestimulada pelo incremento da penalidade correspondente, seja uma compensação pecuniária por quebra de um contrato ou um maior tempo de reclusão em caso de um roubo, por exemplo.
Segundo Galdino, “dizer que os indivíduos são maximizadores racionais de seus próprios interesses ou utilidades significa afirmar que as suas escolhas estão vinculadas ao maior proveito individual que possam obter delas.42” Afirma o autor que este é um conceito operacional, pois visa permitir a análise das relações econômicas numa dada sociedade.
Galdino explica que o conceito de indivíduo racional maximizador é fundamental aos modelos teóricos econômicos pois são muitas as variáveis axiológicas que influenciam as escolhas humanas, mas que, no entanto, não são passíveis de serem quantificadas com precisão. Tal objetividade se afiguraria essencial para a análise matemática e estatística própria da corrente de pensamento econômico aplicada pela AED, mormente, a da microeconomia neoclássica43.
Ademais, apesar de não ser ignorada e importância da influência dos instintos, da moral, das paixões e das motivações religiosas, por exemplo, na conduta humana, fatores não passíveis de avaliação precisa, os economistas perceberam que isso não inviabilizaria os modelos desenvolvidos para se compreender as ações humanas como reações a incentivos e desincentivos externos. A ideia de comportamento racional maximizador não seria, portanto, um axioma, mas sim uma premissa instrumental.
Nas palavras de Gico Jr.:
a abordagem juseconômica não requer que se suponha que os indivíduos são egoístas, gananciosos ou motivados apenas por ganhos materiais, tão-somente assume-se que os agentes são racionais maximizadores de sua utilidade, seja lá o que isso significa para eles. Nessa linha, por exemplo, são plenamente passíveis de análise econômica situações em que o comportamento humano tenha como motivação central elementos imateriais ou psicológicos, como prestígio (e.g. academia), poder (e.g. política) ou mesmo altruísmo (e.g. família). Ainda assim, é o indivíduo quem age e a partir dele iniciamos nossa busca pela compreensão do coletivo44.
42 GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de
Janeiro : Lumen Juris, 2005, p. 240.
43 Ibidem, p. 241.
Rodrigues também define a Economia como o estudo da escolha racional. De acordo com o autor, na perspectiva econômica, as escolhas que as pessoas fazem são influenciadas pelos sistemas de incentivo a que estão sujeitas, pois estes alteram os custos e benefícios das diversas opções disponíveis. Nesse sentido, “o comportamento individual é alterado pelo enquadramento legislativo: se determinado comportamento é proibido, e punido, a sua relação custo-benefício torna-se menos atrativa do que se não o é45”.
Por outro lado, Posner admite que o conceito de racionalidade por vezes pode parecer um pressuposto extremamente irreal, pois tal ideia é cotidianamente contradita pelas experiências observáveis na vida real. Todavia, de acordo com o autor, o conceito de racionalidade seria objetivo e não subjetivo, de forma que não seria um solecismo se falar em um sapo racional46. Racionalidade para o economista significa não mais do que uma disposição pra realizar uma escolha, consciente ou inconscientemente, de um meio apto para atingir qualquer fim que o indivíduo tenha. Em outras palavras, a racionalidade é uma habilidade e uma inclinação para se usar o raciocínio instrumental que não assume consciência ou onisciência.
Os custos de informação não são ignorados. Costuma-se utilizar o termo racionalidade limitada para descrever a racionalidade de indivíduos que enfrentam custos de informação positivos (custos para obter informação e para absorvê-la e processá-la). Ainda assim, é importante destacar que se trata de uma abstração. Entretanto, a abstração é da essência da pesquisa científica. Posner frisa que uma teoria econômica do Direito certamente não vai capturar toda a complexidade, riqueza e confusão do fenômeno que ela procura esclarecer. Mas sua falta de realismo, no sentido de completude descritiva, longe de invalidar a teoria, é uma pré-condição dela. Uma teoria que busque reproduzir fielmente a complexidade do mundo empírico em seus pressupostos não seria uma teoria – uma explanação – mas uma descrição.
Isso certamente não significa que o pesquisador tenha total liberdade para escolher quaisquer pressupostos absurdos, pois, uma teoria não tem qualquer função se não conseguir explicar minimamente um determinado aspecto da realidade. A qualidade de um trabalho teórico deve ser avaliada pela sua utilidade e poder explicativo, portanto ele não pode ser descartado tão somente pela reprovação direta de seus pressupostos. Julgada pelo teste do poder explanatório, a teoria econômica é um significante, embora não absoluto, sucesso. Sendo assim, então talvez o pressuposto de que os indivíduos são maximizadores racionais de
45 RODRIGUES, op. cit., p. 34.
suas satisfações não seja tão irrealista como um não economista poderia pensar em um primeiro momento.
3.3.2 Eficiência
Tendo em vista que a AED se embasa fundamentalmente nos pressupostos da microeconomia, Coelho afirma que o conceito de eficiência por ela adotado seria nada mais que uma decorrência lógica dos postulados do individualismo metodológico e da racionalidade maximizadora, ou seja, se AED já tinha adotado estes postulados, necessariamente trabalharia também com o conceito de eficiência tal qual entendido e explorado pelos economistas47.
De acordo com Cooter e Ulen, os economistas tem várias definições para o termo eficiência. Primeiramente, um processo produtivo qualquer pode ser dito eficiente caso ocorra uma de duas condições: (i) não é possível produzir a mesma quantidade de um determinado bem usando uma combinação menos custosa de insumos, ou, (ii) não é possível produzir uma quantidade maior de um determinado produto usando a mesma combinação de insumos48.
O outro tipo de eficiência é extraído do trabalho produzido por volta de 1900 pelo cientista político, jurista e economista ítalo-suíço Vilfredo Pareto, ao qual se pode referir como “eficiência alocativa”, que concerne a satisfação de preferências individuais.
O significado de eficiência mais difundido dentre a Economia neoclássica é certamente aquele derivado das conclusões de Pareto, que define eficiência como sendo um ponto de equilíbrio no qual é impossível melhorar a situação de um indivíduo sem piorar a situação de pelo menos um outro agente econômico. Dessa forma, uma configuração eficiente implica também em um ótimo social, na medida em que, estando cada bem nas mãos daquele que mais o valoriza - vez que nenhuma nova troca se daria de maneira voluntária -, a soma das utilidades individuais nessa situação - se pudesse ser feita - seria a maior possível.
Duxbury ressalta que a utilização da eficiência de Pareto pela AED apareceu quase que imediatamente após a publicação do artigo “O problema do Custo Social”, de Ronald Coase. Muitos pesquisadores enxergaram nas conclusões de Coase sobre problemas alocativos a ideia de que uma distribuição eficiente dos bens e direitos, na ausência de custos
47 COELHO, Cristiane de Oliveira. A Análise Econômica do Direito enquanto ciência: uma explicação de seu
êxito sob a perspectiva da História do Pensamento Econômico. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 2007. Disponível em: <http://escholarship.org/uc/item/47q8s2nd> Acesso em: 10 fev. 2009.
48 COOTER, Robert D.; ULEN, Thomas. Law and Economics. 5. ed. New York: Pearson Education, 2008, p.
de transação, necessariamente leva a um ótimo de Pareto, já que nenhuma das partes poderá melhorar sua situação sem piorar a situação da outra parte. 49
Todavia, a utilização do conceito paretiano de eficiência apresenta certas limitações, o que pode ser especialmente notado quando aplicado a temas específicos do Direito. Tal dificuldade resultou na necessidade de aplicação de um critério de eficiência diferenciado. Nesse sentido, afirma Coelho:
Ocorre que, principalmente para o campo do Direito, o conceito de eficiência, tal qual exposto por Pareto, ao evitar apreciar e julgar mudanças no bem-estar social quando há simultaneamente ganhos e perdas individuais, em nada contribuía para a resolução prática de problemas alocativos. Assim que Posner passa a advogar a utilização do critério Kaldor-Hicks, ou eficiência potencial de Pareto, como guia para as decisões judiciais. Por esse critério, o importante é que na alocação de bens os ganhadores possam compensar os perdedores, ainda que efetivamente não venham a fazê-lo. A eficiência potencial de Pareto aparece como uma instrumentalização do conceito original do ótimo de Pareto, tornando possível sua utilização para a realização de políticas públicas e também para guiar decisões jurídicas.50
O critério de Pareto exige que qualquer indivíduo que tenha uma melhora em sua situação em um contexto específico compense os indivíduos que tiveram uma perda, do contrário, a mudança não será eficiente. Por sua vez, a eficiência potencial de Pareto admite mudanças em que hajam vencedores e perdedores, mas requer que os ganhos dos primeiros sejam maiores que as perdas dos segundos. Se essa condição for satisfeita, os vencedores poderiam, em tese, compensar os perdedores e ainda obter uma melhora para si. Trata-se tão somente de uma análise custo-benefício, cujo princípio consiste na vantagem de se empreender um projeto sempre que seus benefícios excederem seus custos. Sendo assim, este tipo de análise tenta levar em consideração tanto os custos e benefícios privados quanto os sociais.
No entanto, o salto existente entre o postulado de Pareto e o critério de Kaldor-Hicks, levado a cabo especialmente pelos juristas partidários da Análise Econômica do Direito, de maneira alguma significou um afastamento completo da teoria microeconômica, já que não se sustenta a necessidade de compensação dos perdedores. O conceito de eficiência potencial implica somente que uma compensação possa ser realizada, mas não a impõe como uma obrigatoriedade. Há grande diferença entre se trabalhar com um conceito de compensação potencial e a efetiva realização de uma compensação.
Schafer & Ott destacam que o foco da Ciência Econômica é avaliar como a sociedade pode fazer uso de recursos escassos de maneira a atingir o maior nível possível de satisfação
49 DUXBURY, N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Claredon Press, p. 390. 50 COELHO; op. cit., p. 12.
de suas necessidades. Se isso for alcançado, pode-se dizer que a economia é eficiente, do contrário, recursos estão sendo desperdiçados. Uma importante contribuição da Economia normativa seria, portanto, propor regras e instituições que levem ao uso eficiente de recursos51.
Para os autores, a Análise Econômica do Direito consistiria na aplicação desta perspectiva de eficiência às regras legais. Regras legais e normas não são absolutas; elas estariam intimamente relacionadas à disponibilidade de recursos e ao desenvolvimento econômico.
Para os autores, o conceito de eficiência seria central na AED pois, quando avaliamos normas legais pelo grau em que elas evitam o desperdício de recursos escassos, estamos avaliando consequências que têm efeito sobre toda a sociedade. Nesse sentido, a AED pertenceria ao que é conhecido como ética consequencialista. De acordo com esta posição, apenas o efeito do comportamento e das escolhas importa, e isso se aplica igualmente a burocracias, cortes, indivíduos e normas.
3.3.3 Nova Economia Institucional.
De acordo com Schäfer e Ott, a AED está inserida em um desenvolvimento mais geral