Na síntese de Richard Posner, a AED compreende “a aplicação das teorias e métodos empíricos da economia para as instituições centrais do sistema jurídico.8” Para Nicholas Mercuro e Steven Medema, trata-se da “aplicação da teoria econômica (principalmente microeconomia e conceitos básicos da economia do bem-estar) para examinar a formação, estrutura, processos e impacto econômico da legislação e dos institutos legais9”.
Segundo Vasco Rodrigues, “a lei é um dos vários sistemas de incentivo que afetam quem vive em sociedade: quando a lei muda, os comportamentos mudam10”. Sendo assim, planejar ou instituir alterações em qualquer enquadramento legislativo ignorando suas possíveis e prováveis consequências poderia acarretar resultados inesperados: o aumento de uma alíquota de imposto pode levar a um aumento da fuga ao fisco e resultar numa menor arrecadação; a imposição da obrigatoriedade do uso do cinto de segurança pode levar os condutores a sentirem-se mais seguros e, por isso, a guiarem mais depressa, o que poderá resultar em mais e mais graves acidentes. Rodrigues explica que tais exemplos são apenas especulativos, correspondendo a hipóteses plausíveis. Saber se, de fato, tais hipóteses estão corretas, é uma questão empírica. O mérito da AED seria justamente o de levar a pensar sobre estas consequências inesperadas.
7 SALAMA, Bruno Meyerhof. In search of a broad research agenda in Law & Economics for Latin
America. Seminario Internacional de Análisis Económico del Derecho. República Dominicana, Jan 2007. Disponível em: <http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/13> Acesso em: 20 nov. 2010.
8 POSNER, Richard A. The Economic Approach to Law. Texas Law Review, v. 53, n. 4, 1975 apud SALAMA,
Bruno Meyerhof. O que é pesquisa em Direito e Economia? Caderno Direito GV, Número 22 - mar/2008.
Disponível em:
<http://www.direitogv.com.br/interna.aspx?PagId=HTKCNKWI&IDCategory=4&IDSubCategory=139> Acesso em: 20 nov. 2010.
9 MERCURO, Nicholas e MEDEMA, Steven G. Economics and the Law – From Posner to Post-Modernism,
Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 3 apud SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é pesquisa em Direito e Economia? Caderno Direito GV, Número 22 - mar/2008. Disponível em: <http://www.direitogv.com.br/interna.aspx?PagId=HTKCNKWI&IDCategory=4&IDSubCategory=139> Acesso em: 20 nov. 2010.
A Economia tem entre seus principais objetivos analisar como os indivíduos procedem às suas escolhas. E no campo do Direito, muitas escolhas são realizadas cotidianamente: os legisladores precisam decidir quanto ao conteúdo de uma determinada lei; seus destinatários decidem se vão respeitá-la ou não, e o sistema judicial toma decisões relativas à sua aplicação. Questão também fundamental e anterior a todas as outras é: por que os indivíduos que se organizam em sociedade decidem restringir o seu comportamento por meio de leis? Para todos estes questionamentos, é possível aplicar a Economia, sendo assim, a AED constitui-se tão somente na análise do Direito à luz da metodologia econômica.
Rodrigues frisa ainda que, dentro da AED, todos os ramos do Direito recebem um tratamento muito semelhante. Segundo o economista português, existe, na perspectiva econômica, um tema comum a todos os ramos do Direito: as ações de cada indivíduo implicam custos e benefícios para outros; por exemplo, um motorista negligente gera custos para quem ele atropela e para todos os que precisam tomar precauções para evitar acidentes; o descumpridor de um contrato gera custos para sua contraparte e para todos os demais que devem tomar precauções para garantir o cumprimento de seus contratos; o ladrão gera custos para quem é roubado e para quem tem que tomar precauções para não o ser. Caso estes custos não sejam levados em consideração ao se definir o comportamento individual, este pode resultar em prejuízo para a sociedade como um todo11.
Nesse sentido, a AED tem por objetivo avaliar as implicações do Direito vigente e identificar qual é o enquadramento jurídico que, a princípio, proporcionaria uma melhor adequação entre os interesses e comportamentos individuais e o interesse conjunto da sociedade. Ademais, por ter este norte em qualquer que seja sua área de aplicação, um dos principais méritos da AED é oferecer uma visão unificada do que, tradicionalmente, seriam campos de estudo estanques.
Para Gico Jr.12, os juristas costumam exercer juízos de valor sem terem como embasamento qualquer instrumental analítico que os auxilie a avaliar a realidade, bem como a prever as prováveis consequências das decisões jurídico-políticas que são seu objeto de análise tradicional. Afirma o autor que “o Direito não possui uma teoria sobre o comportamento humano”. Sendo assim, a AED faz-se útil ao Direito justamente por oferecer um instrumental teórico consistente, o qual auxilia a compreensão dos fatos sociais e,
11 Ibidem., p. 7.
12 GICO Jr., Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of Law
Review, v. 1, nº 1, p. 7-32, Jan-Jun, 2010. Disponível em: <http://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/article/view/1460/1110> Acesso em: 20 out. 2010.
principalmente, de como os agentes sociais responderão a possíveis alterações em suas estruturas de incentivos. Tal compreensão seria superior à intuição, e permitiria “um exercício informado de diagnóstico e prognose que, por sua vez, é fundamental para qualquer exercício valorativo que leve em consideração as consequências individuais e coletivas de determinada decisão ou política pública”.
Gico Jr. destaca também que, para que supostos critérios de justiça sejam operacionalizáveis, seria necessário que, antes, os juristas fossem capazes de responder, de forma objetiva, se uma norma qualquer que eles pretendem adotar poderá, de fato, gerar o resultado social esperado, dentro de um determinado arcabouço institucional. Isto é, eles precisam saber responder com segurança se uma certa regra X será de fato capaz de gerar o resultado Y dentro de um contexto predefinido.
Enfim, é importante que os juristas tenham embasamento não em quaisquer justificativas teóricas para aferirem a adequação entre meios e fins, mas em teorias superiores à mera intuição, que os possam auxiliar em juízos de diagnóstico e prognose, levando em consideração não apenas o contexto legal, mas também o político, o social, o econômico e o institucional em que serão implementadas. “É exatamente nesse aspecto que a Análise Econômica do Direito oferece sua maior contribuição do ponto de vista epistemológico jurídico13”.
Em suma, dentro da AED, entende-se o Direito como um conjunto de regras que estabelecem custos e benefícios para os agentes, os quais pautam seus comportamentos em função de tais incentivos. Assim, a abordagem juseconômica investiga as causas e as consequências dos institutos jurídicos na tentativa de prever como cidadãos e agentes públicos se comportarão diante de uma dada regra e como alterarão seu comportamento caso essa regra seja modificada. Nesse sentido, “a normatividade do direito não apenas não é pressuposta como muitas vezes é negada, isto é, admite-se que regras jurídicas enquanto incentivos – em algum caso concreto – podem ser simplesmente ignoradas pelos agentes envolvidos14”.
Segundo Cooter e Ulen15, ao final dos anos 90, havia organizações profissionais em Análise Econômica do Direito na Ásia, na Europa, no Canadá, Estados Unidos, América Latina e Austrália. O campo recebeu o maior nível de reconhecimento em 1991 e 1992, quando consecutivos prêmios Nobel em Economia foram dados a economistas que ajudaram a fundar a Análise Econômica do Direito – Ronald Coase e Gary Becker.
13 Ibidem, p. 15. 14 Ibidem, p. 21.
Cooter e Ulen afirmam que a AED surgiu para suprir uma lacuna no estudo do Direito: a lei é uma obrigação apoiada por uma sanção estatal, sendo que legisladores geralmente se questionam como uma sanção irá afetar o comportamento dos agentes, e os juristas respondiam esta questão em 1960 em grande medida da mesma forma que respondiam 2000 anos antes – consultando sua intuição e quaisquer fatos disponíveis16.
Para os juseconomistas, as sanções são como preços, e, presumivelmente, as pessoas reagem a ambos da mesma forma. Os indivíduos respondem a preços altos consumindo menos do bem mais caro, portanto, supostamente deveriam responder a sanções legais mais pesadas praticando menos a atividade proibida. A Economia tem teorias matematicamente precisas (teoria dos preços e teoria dos jogos) e métodos empíricos fidedignos (estatística e econometria) para analisar os efeitos dos preços sobre o comportamento, logo, acredita-se que o mesmo poderia ser aplicado em relação aos efeitos das sanções.
Reforçando esta ideia, Polinsky & Shavell afirmam que o Direito pode ser visto como um conjunto de regras e sanções que direcionam comportamentos em direções socialmente desejáveis – por exemplo, encorajando os indivíduos a tomar as devidas precauções para evitar acidentes ou desencorajando competidores a adotarem comportamentos colusivos a fim de aumentar preços17.
A AED é um campo interdisciplinar que une dois grandes campos de estudo e facilita uma maior compreensão de ambos. A Economia nos auxilia a perceber o Direito de uma forma diferente, uma que é extremamente útil aos juristas e aos demais interessados em questões de políticas públicas. É comum pensarmos em regras de Direito como instrumentos de justiça. De fato, muitos veem o Direito tão somente em seu papel de provedor de justiça. Mas as leis são também incentivos para mudanças de comportamento – como preços implícitos – e instrumentos de execução de políticas públicas.
Para Godoy, o movimento da AED mostra-se como “interdisciplinar, sem os perigos de ser antidisciplinar.” Cobrindo quase todos os campos do Direito, permite que ele “seja estudado como um sistema, que seja revelado como coerente e que seja melhorado18.
16 Ibidem, p. 3.
17 POLINSKY, A. Mitchell; SHAVELL, Steven. Handbook of law and economics. Amsterdam: Elsevier, 2007.
v. 1, p. xi
3.1.1 AED Positiva X AED Normativa
Richard Posner esclarece que a AED tem aspectos positivos (isto é, descritivos) e normativos19. Ela tenta explicar e prever o comportamento tanto dos elaboradores quanto das pessoas reguladas pelo Direito. Também tenta aprimorar o Direito apontando as circunstâncias nas quais as leis propostas ou as já existentes podem acarretar consequências indesejadas ou não intencionais, seja sobre a eficiência econômica, na distribuição de renda e riqueza, ou outros valores. Segundo o autor, a distinção entre positivo e normativo, entre explicar o mundo como ele é e tratar de transformá-lo para torná-lo melhor, é básica para entender a AED.
Na visão de Rodrigues, geralmente quando se analisa o Direito sob a perspectiva da AED, estamos tentando responder basicamente a dois tipos de questões: Quais são os efeitos de um determinado enquadramento jurídico? Qual o enquadramento jurídico que deveria ser adotado?20 Para Gico Jr., é importante percebermos que a resposta à primeira pergunta independe da resposta à segunda, mas o inverso não é verdadeiro, pois, para avaliarmos qual seria a regra ideal, precisamos antes saber quais as consequências dela decorrentes. As regras jurídicas constituem um sistema de incentivos, e analisar os efeitos de diferentes sistemas de incentivos é uma das principais ocupações dos economistas. O primeiro tipo de questões corresponde à análise positiva do Direito, e está relacionada a um critério de verdade. Já o segundo remete à análise normativa, a qual está relacionada a um critério de valor21.
Sobre essa divisão entre AED positiva e a AED normativa, Salama argumenta que se trata, na verdade, de dois níveis epistemológicos distintos e independentes da disciplina. A AED positiva se ocupa das repercussões do Direito sobre o mundo real dos fatos; a AED normativa se ocupa de “estudar se, e como, noções de justiça se comunicam com os conceitos de eficiência econômica, maximização da riqueza e maximização de bem-estar22”.
19 POSNER, Richard. Values and Consequences: an introduction to economic analysis of law. University of
Chicago Law School, Program in Law and Economics Working Paper 53, 1998. Disponível em: <http://www.law.uchicago.edu/files/files/53.Posner.Values_0.pdf > Acesso em: 23 ago. 2010.
20 RODRIGUES, op cit, p. 34. 21 GICO Jr., op. cit., p. 13.
22 SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é pesquisa em Direito e Economia? Caderno Direito GV, Número 22 -
mar/2008, p. 9. Disponível em:
<http://www.direitogv.com.br/interna.aspx?PagId=HTKCNKWI&IDCategory=4&IDSubCategory=139> Acesso em: 20 nov. 2010. Para uma visão alternativa, que não coincide com a maioria dos autores da AED, cf. PARISI, Francesco. Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics. European
Journal of Law and Economics, Vol. 18, N. 3, Dec 2004. Disponível em :<
http://ssrn.com/abstract_id=586641>. Acesso em: 18 set. 2009. Parisi afirma que há uma terceira “escola de pensamento” em AED, a AED funcional, a qual, de uma perspectiva nem inteiramente positiva, nem normativa, usa elementos da Teoria da Escolha Pública e do Direito Constitucional. Ver também PARISI, Francesco. KLICK, Jonathan. Functional Law and Economics: The Search for Value-Neutral Principles of
A idéia por trás dessa divisão é a de que há uma diferença entre a investigação do mundo dos fatos, que pode ser guiada por métodos científicos e cujos resultados são passíveis de falsificação, e o mundo dos valores, que não é passível de investigação empírica, não é falsificável, e, portanto, não é científico. Salama ilustra essa distinção da seguinte forma: quando um juiz investiga se A matou B, ele está realizando uma análise positiva (investiga um fato). Por outro lado, quando o legislador se pergunta se naquelas circunstâncias aquela conduta deveria ou não ser punida, ele está realizando uma análise normativa (investiga um valor), ainda que fatos sejam relevantes para a decisão.
A AED positiva nos auxiliará a compreender o que a norma jurídica é de fato, qual a sua racionalidade, e quais as diferentes consequências prováveis decorrentes da adoção de uma ou outra regra. Nesse sentido, a abordagem é eminentemente descritiva e explicativa, com resultados preditivos.
A fim de compreender se a proposta de um instrumento legal atinge seu objetivo normativamente pré-determinado, é necessário se fazer uso de uma ferramenta analítica descritiva. O argumento central da AED positiva é o de que a microeconomia pode oferecer métodos consistentes para desenvolver essa análise de meios e fins.
A Economia pode ser empregada na previsão das consequências das regras legais. Ressalte-se que o que a AED faz é mover as consequências das leis para o centro do debate jurídico. A ideia é possibilitar para advogados, juízes e legisladores compreender, com base em um modelo do comportamento humano, o que é mais provável que aconteça como resultado da adoção de diferentes arranjos institucionais possíveis, ou de distintas interpretações da lei.
Entre as ferramentas analíticas empregadas dentro da AED positiva, destaca-se, fundamentalmente, a aplicação de modelos marginais a problemas jurídicos. Para tanto, os conceitos de escassez, maximização racional, equilíbrio, incentivos e eficiência são cruciais. Ademais, os fundamentos teóricos mais úteis para análise podem ser encontrados na Teoria dos Custos de Transação, Teoria da Escolha Racional e na Nova Economia Institucional.
Por sua vez, a AED normativa está ligada a um critério de escolha. Entre diversas possibilidades, ela nos auxilia na adoção da mais eficiente, isto é, ela induz a opção pelo melhor arranjo institucional dado um valor previamente definido. Estabelecidas diversas maneiras de se alcançar um determinado fim, a AED permite-nos conhecer qual a menos custosa, de forma a indicar a escolha mais eficiente.
Lawmaking. Chicago-Kent Law Review, Vol. 79, 2004. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=441941>
Salama tenta “desmistificar” uma visão, a seu entender equivocada, do que seja a epistemologia normativa. Ele destaca que uma parcela considerável dos estudantes, profissionais e pesquisadores do Direito que tenha qualquer nível de familiaridade com a AED acredita que a disciplina se proponha a dar respostas definitivas para dilemas normativos. Erroneamente, eles acreditam que a disciplina contenha um conjunto de regras prontas que conduzam necessariamente a modelos do tipo “juízes e legisladores devem adotar a regra X na situação Y porque esta é a solução eficiente e correta para o problema Z”. Contrariando essa ideia, o autor afirma que a AED não fornece “regras de bolo”. A AED é uma abordagem aos problemas legais que tem como uma de suas principais características o fato de não ser doutrinária23.
Um segundo “mito”, na visão do autor, seria a ideia de que a AED se limita à discussão do papel da eficiência na determinação das normas jurídicas. Bastaria para refutar essa visão a já citada existência do outro nível de análise em que a AED é meramente descritiva e explicativa da realidade jurídica, e que, portanto, não se relaciona diretamente com a discussão do papel da eficiência na formulação do dever-ser jurídico.
Posner afirma não acreditar que a Economia ou qualquer outra linha de pensamento possa compelir um determinado julgamento moral. Para ele, a Economia é totalmente neutra neste aspecto, ou, pelo menos, aspira ser assim. O papel da Economia no debate moral e político é o de chamar a atenção para consequências e implicações que as pessoas que ignoram o método econômico geralmente não percebem. Entretanto, o que elas fazem a partir do momento em que tomam conhecimento de tais consequências cabe apenas a elas decidir. A função da abordagem econômica seria a de tão somente lembrar-nos das consequências, ainda que não sejam adversas ou custosas, de atos e práticas que de outra forma poderíamos enxergar como claramente bons ou ruins24.
Sobre este aspecto, Gico Jr. afirma que “a AED é uma teoria sobre comportamentos, não um parâmetro de avaliação de condutas25”. Não se deve, portanto, confundir um método de análise com um julgamento de valor. O ponto central da Análise Econômica do Direito, conclui Salama, “não é saber se a eficiência pode ser igualada à justiça; ela não pode. A
23 SALAMA, 2008, op. cit., p. 5.
24 POSNER, Richard. Values and Consequences: an introduction to economic analysis of law. University of
Chicago Law School, Program in Law and Economics Working Paper 53, 1998. Disponível em: <http://www.law.uchicago.edu/files/files/53.Posner.Values_0.pdf > Acesso em: 23 ago. 2010.
questão é pensar como a busca da justiça pode se beneficiar do exame de prós e contras, dos custos e benefícios.26”