4.3 C ONDITIONS FOR TRUST
5.1.4 Information cost – communication and third party monitoring
Segundo Telles, um contrato é “um acordo, entre duas ou mais partes, que transmite direitos entre elas, assim como estabelece, exclui ou modifica deveres. 5” Tomando como base esta definição, Sztajn Zylbersztajn & Azevedo afirmam que a primeira questão que se apresenta para um economista ao estudar os contratos é por que um acordo, algo de interesse mútuo das partes, precisa se transformar em uma transferência de direitos e no estabelecimento de deveres. Os autores explicam que, ao criar deveres, um contrato limita as possibilidades de ação das partes. Além disso, mais do que uma restrição ao comportamento (coibição de um conjunto de atitudes), um contrato sugeriria comportamentos desejáveis às partes6.
Contudo, deste raciocínio decorreria uma segunda questão: qual seria, entretanto, o interesse das partes em restringir suas possibilidades de ação? Para responder esta pergunta, os autores recorreram ao que se referem como sendo um “resultado clássico” da teoria da interação estratégica (Teoria dos Jogos): o “dilema do prisioneiro”, tratado no capítulo anterior.
Como anteriormente destacado, a teoria econômica prega a maior eficiência da concretização de trocas quando elas se realizam de forma voluntária, isto é, quando são livremente pactuadas entre os indivíduos. Partindo-se do pressuposto de que os indivíduos são racionais, e, em função disso, só assumirão compromissos que possam lhe gerar um acréscimo de utilidade, seria razoável, portanto, concluir que, após a realização de qualquer troca voluntária, os negociantes sempre se encontrarão em uma situação melhor do que aquela em que estavam antes da concretização do acordo.
De forma geral, um contrato representa um compromisso relativo a um comportamento cooperativo futuro. Tal compromisso, portanto, tem um aspecto intertemporal: os negociantes prometem hoje que farão algo amanhã. Como bem ilustra Shavell7, os contratos permitem que se altere o momento de consumo de um determinado bem. Quando indivíduos emprestam e tomam um empréstimo entre si, eles estão fazendo um acordo mutuamente benéfico pelo qual conseguem alterar seu padrão intertemporal de
5 TELLES, I. G. Manual dos Contratos em Geral. Manuais da Faculdade de Direito de Lisboa, 3. ed., 1965, p.
429, apud SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Decio; AZEVEDO, Paulo Furquim de. Economia dos contratos. In: Direito e Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 113.
6 SZTAJN; ZYLBERSTAJN; AZEVEDO, op. cit., p. 115.
7 SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Contract Law. Harvard Law School Dicussion Paper Nº 403,
02/2003. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=382040> Acesso em: 18 nov. 2009.
consumo. O mesmo é válido para qualquer tratado de empréstimo. Tomemos como exemplo o Clube de Paris, instituição informal composta por um grupo de países credores com a finalidade de renegociar a dívida governamental de países em dificuldades financeiras. O emprestador abre mão do consumo presente em troca do recebimento de juros pelos seus recursos emprestados, enquanto o tomador do empréstimo aceita pagar futuramente um valor sobre os recursos adquiridos para poder consumir o que deseja hoje.
Para Cooter e Ulen8, essa é a típica situação em que se caracteriza uma relação agente- principal. De acordo com a Teoria do agente, ou jogo agente-principal, o primeiro jogador deve decidir se coloca ou não um determinado ativo sob os cuidados de um segundo jogador. O primeiro pode ser um investidor em uma companhia, um consumidor adiantando recursos para a compra de um bem, um depositante em um banco, o comprador de uma apólice de seguros, um despachante de mercadorias, entre outros. Quando isso ocorre, o segundo jogador tem a oportunidade de decidir se vai cooperar ou se vai romper o acordo e se apropriar dos recursos colocados aos seus cuidados. A cooperação é produtiva. Essa produtividade pode tomar a forma de lucros sobre um investimento, sobre uma transação comercial, ou sobre um empréstimo. As partes dividiriam o produto da cooperação entre elas e, portanto, ambas seriam beneficiadas. Já a apropriação é redistributiva. A redistribuição beneficia o segundo jogador em detrimento do primeiro.
Sendo assim, o primeiro jogador não investe quando as promessas não são executáveis – isto é, quando não existe qualquer mecanismo de enforcement – e investe quando o são. Portanto, um contrato permite que os indivíduos cooperem, ao converter um jogo com uma solução não cooperativa em um jogo com uma solução cooperativa. Em outras palavras, um primeiro propósito dos contratos seria permitir que os indivíduos convertam jogos com soluções ineficientes em jogos com soluções eficientes.
Quando as partes optam por firmar um contrato, um instrumento legalmente vinculante, elas invocam o poder coercitivo do Estado para garantir a execução do que foi prometido. Alternativamente, um dos contratantes poderá requerer uma compensação pecuniária de sua contraparte, caso ela venha mais tarde a se arrepender de ter feito a promessa e decida por não cumpri-la, mesmo que o eventual arrependimento tenha sido causado por circunstâncias que não foram expressamente contempladas no contrato. Isso supostamente não deveria servir de justificativa para o rompimento da promessa por qualquer das partes.
Isso significa que os contratos promovem a cooperação por eliminarem ou restringirem a oportunidade que as partes têm de se comportar de forma oportunista. O compromisso é atingido quando se descarta a chance de um indivíduo apropriar-se dos ativos de outro. A possibilidade de apropriação é mitigada pelo custo das compensações que são impostas ao infrator quando da eventual quebra do acordo.
Todavia, é certo que o cumprimento de uma determinada promessa pode vir a se mostrar mais custoso do que o previsto pelos contratantes, ainda que os contratantes, no caso, sejam nações. Também se pode vir a perceber, no momento da execução do acordo, que, de alguma maneira, a promessa não tem exatamente o valor que uma ou ambas as partes imaginavam quando o firmaram. Um compromisso intertemporal, portanto, envolve riscos. Sendo assim, surge a questão de por que as partes simplesmente não aguardam o futuro próximo, e, então, com um nível de informações maior, adquirem de forma imediata os bens ou serviços de que necessitam. Afinal, como destacam Scott e Stephan, um regime legal que respeita e protege direitos de propriedade mostra-se suficiente para dar suporte a transações “à vista” 9.
Para os autores, a resposta mais plausível a esta questão é a de que a troca de promessas gera um ganho adicional de bem-estar aos promitentes. A troca de promessas representa a expectativa de ambas as partes, formada após a realização de uma análise de custo-benefício, de que elas, potencialmente, auferirão ganhos no futuro. Se os ganhos que elas preveem são maiores que os custos esperados, incluindo o custo de que alguém se arrependa, então ambas estarão em uma situação melhor, em termos de expectativas, se estabelecerem um vínculo entre si.
Shavell exemplifica este ponto da seguinte forma: quando transações sobre bens duráveis ocorrem, normalmente é porque compradores e vendedores têm expectativas diferentes quanto a possíveis acontecimentos futuros. É como uma aposta, quando elas ocorrem, é porque as partes têm expectativas diferentes quanto à probabilidade de ocorrência de um dado evento, seja a elevação ou queda dos preços ou a possível indisponibilidade imediata do produto quando desejado. Outra importante função dos contratos seria, portanto, a alocação de risco, como a realizada por meio de contratos de seguro, por exemplo, em que indivíduos avessos a um determinado risco pagam prêmios para serem protegidos por outro indivíduo ou instituição que seja neutra àquele risco10.
9 SCOTT; STEPHAN, op. cit, p. 64. 10 SHAVELL, op. cit., p. 4.
Segundo Dam, a negociação e a formulação de acordos de todos os tipos podem ocorrer, e com frequência ocorrem, sem a necessidade de imposição pelo Poder Judiciário. Todavia, apesar de eventuais negociantes preferirem resolver entre si os problemas relacionados a seus acordos, a elaboração dos termos de quaisquer contratos geralmente ocorre em observância aos dispositivos legais vigentes. Isso ocorreria, pois, a perspectiva de que as cortes – ou uma terceira parte desinteressada qualquer – resolverão imparcialmente uma eventual disputa, caso os próprios contratantes não consigam chegar a um acordo sobre algum ponto de divergência na execução do que foi pactuado, leva a posicionamentos mais razoáveis por parte dos negociantes e a um fechamento de acordos de forma mais célere11.
Transações em comunidades pequenas quase nunca geram disputas legais, pois os envolvidos geralmente cumprem suas partes no acordo de forma simultânea. Nessas sociedades mais simples, nas quais é pequeno o número total de agentes que interagem entre si, a confiança e a reputação são elementos de extrema importância para as relações sociais, quase sempre suficientes para garantir ou induzir o cumprimento de acordos firmados com base na “palavra” dos negociantes. Todavia, à medida que as sociedades se desenvolvem, expandem-se geograficamente e o número de agentes aumenta, ampliam-se também as possibilidades e oportunidades de se estabelecer relações de troca mais complexas, e com indivíduos até então desconhecidos.
A principal conseqüência dessa evolução de pequenas sociedades, em que prevalecem as interações entre um reduzido número de famílias ou grupos, para sociedades mais complexas, nas quais é praticamente impossível que todos seus integrantes se conheçam, é a de que a impessoalidade passa a ser a regra. Sendo assim, torna-se maior a dificuldade para se obter informações sobre a reputação e os costumes dos agentes. Logo, surgem problemas relacionados à falta de confiança, afinal, ao negociar com um desconhecido, que garantias um indivíduo poderia ter de que está lidando com pessoa idônea, confiável? Como saber se o prometido por ele será cumprido?
Dam afirma também que é ainda mais provável que ocorra algum problema quando os negociantes estão separados geograficamente, especialmente se fizerem parte de comunidades diferentes, com culturas diferentes. Isso ocorre porque, quando ambos compõem uma mesma comunidade ou compartilham de uma mesma cultura, existem normas sociais – muitas vezes
11 DAM, Kenneth W. The Law-Growth Nexus: the rule of law and economic development. Washington:
informais – que desincentivam os agentes a quebrarem seus contratos. A desaprovação social intensa, ou até mesmo o ostracismo, podem ser sanções pelo descumprimento de um acordo12. Reitere-se que esse problema tem particular importância quando se trata de acordos cuja concretização é diferida no tempo. Quando ambas as partes cumprem simultaneamente o que foi acordado, o compromisso é consumado de forma imediata, extinguindo-se a obrigação entre elas. Sendo assim, nenhum dos negociantes corre o risco de cumprir sua obrigação sem obter uma contrapartida. Entretanto, em várias ocasiões, as partes não querem ou não podem consumar imediatamente a transação. Quando a negociação e a efetiva execução do acordo são separadas no tempo, deve ser considerada a possibilidade de que uma das partes venha a mudar de idéia e renegue o acordo. É nesses casos que se faz necessária a existência de um vínculo formal entre os agentes, de maneira a se constituir para ambos alguma espécie de garantia. Um contrato assegura que os termos estabelecidos em um determinado momento não poderão ser descumpridos no futuro por uma das partes sem que a outra obtenha algum tipo de compensação por sua expectativa frustrada.
Portanto, a mais lamentável conseqüência da impossibilidade de se poder contar com instrumentos formais de vinculação de vontades, sustentados pelo poder impositivo das cortes, seria o impedimento da celebração de acordos de longo prazo. À medida que as sociedades se tornam mais complexas, as possibilidades de interação e cooperação entre os indivíduos multiplicam-se. Consequentemente, os contratos se tornam ainda mais importantes para o desenvolvimento social e econômico.
Em suma, é, portanto, do dilema entre a falta de confiança entre indivíduos que pouco se conhecem, ou que retêm um nível restrito de informações uns sobre os outros, e as possibilidades de maximização do bem-estar desses mesmos indivíduos ao cooperarem entre si, por meio de trocas voluntárias, que decorre a importância dos contratos enquanto instrumentos formais de vinculação de vontades. Os contratos são a forma pela qual se assegura, por meio do Direito, que uma vez pactuado um acordo entre dois ou mais agentes quaisquer, um não poderá explorar a boa-fé do outro sem que sofra uma sanção por isso, ou sem que compense sua contraparte pelo descumprimento do que foi acordado a priori.
Ademais, o contrato é o instrumento que ditará as diretrizes de como as partes de um acordo deverão se comportar caso sobrevenha alguma contingência, algum acontecimento que modifique as circunstâncias do que foi originalmente pactuado, mesmo que nenhuma das partes tenha sido diretamente responsável pela mudança das circunstâncias contratuais.
A proteção legal conferida aos contratos desempenha um papel fundamental para os agentes de uma sociedade qualquer ao assegurar a credibilidade dos compromissos assumidos. Esta credibilidade permite, em particular, que as partes façam investimentos cuja rentabilidade depende do cumprimento do contrato.
A confiança que as partes contratantes depositam no cumprimento do acordo pode vir a alterar os riscos em que cada uma incorre. Sendo assim, o contrato pode ser tratado também, essencialmente, como instrumento de gestão de riscos, pois ele define as responsabilidades que cada um assume perante determinadas eventualidades.
E, por fim, os contratos se fazem importantes especialmente quando as trocas em questão envolvem um lapso temporal entre a negociação e a efetiva execução do acordo. A passagem do tempo entre a troca de promessas e sua realização é o fator preponderante na geração de incertezas e risco. Por sua vez, incerteza e risco representam obstáculos para as trocas e a cooperação.
Mas além das finalidades básicas do contrato sumariamente explicitadas acima, há ainda de se destacar outro ponto fundamental. Tal instrumento jurídico não só permite que os indivíduos cooperem, transformando interações estratégicas com soluções não cooperativas em interações estratégicas com soluções cooperativas, alocando riscos de forma eficiente, e assegurando um nível de comprometimento ótimo com a execução dos acordos, como também estimulam a disseminação de informações dentro de uma relação negocial, ponto importante que será discutido a seguir.
4.2 ASSIMETRIA DE INFORMAÇÕES: SELEÇÃO ADVERSA, RISCO MORAL E O