O Direito dos Tratados, ramo dos mais importantes do Direito Internacional Público, sempre recebeu grande atenção da doutrina. Presente em qualquer manual da matéria, o estudo dos tratados é geralmente esquematizado de forma a se permitir compreender como tais instrumentos jurídicos são utilizados no cotidiano das relações entre os sujeitos de Direito internacional. Entretanto, da mesma forma que estas relações evoluem e sua dinâmica sofre alterações ao longo do tempo, faz-se também necessário, hoje, proceder a uma revisão do Direito dos tratados.
Codificada por meio de Convenções tais como a de Havana e as de Viena, a utilização dos tratados como mecanismo de determinação do Direito aplicável aos sujeitos de Direito internacional e como instrumento de cooperação entre eles é também defendida no âmbito das Organizações Internacionais. Como vimos, muitas vezes as próprias Cartas constitutivas de tais organizações defendem expressamente o respeito aos tratados.
Todavia, a falta de entidades legislativas e judiciárias centrais no âmbito internacional faz com que a cooperação e a coordenação de interesses seja primordial para se garantir a plena execução dos acordos. Um tratado nasce da vontade e do livre consentimento das partes e em grande medida só pode ser executado da mesma forma. A segurança jurídica emanada de um tratado depende em grande medida da confiança que os sujeitos de Direito
internacional depositam uns sobre os outros e do comparilhamento de princípios e, por que não dizer, de valores, tais como a boa-fé.
Isso não significa que todo e qualquer descumprimento de um tratado permanecerá sempre imune a sanção. Significa apenas que os mecanismos hoje disponíveis baseiam-se ainda de forma contundente em estruturas informais e na capacidade da parte lesada retaliar diretamente um eventual infrator.
Revisados, portanto, alguns dos princípios básicos que ilustram o entendimento da finalidade e da efetividade dos tratados enquanto instrumentos jurídicos, passaremos agora a uma análise de como o tema pode ser abordado de uma perspectiva diferente, ao utilizarmos um instrumental analítico distinto do tradicional. Temos como primeiro objetivo compreender como, e em que medida, a Análise Econômica do Direito pode ser útil aos juristas, qualquer que seja o ramo jurídico estudado, e, em segundo lugar, tentaremos derivar do estudo de um tópico hoje já muito desenvolvido no âmbito da AED, os contratos, uma avaliação que nos traga novas ideias acerca do tema central aqui estudado, os tratados.
3 FUNDAMENTOS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
Lawyers are fond of trying to refute the economic approach without going through the intermediate step of understanding it (...)
(Robert Cooter, Law and the imperialism of economics)
De acordo com Richard Posner, um dos principais expoentes do movimento denominado Direito e Economia, tradução literal da expressão em língua inglesa Law and Economics, ou Análise Econômica do Direito (AED), como também é conhecido, sabe-se, há muito tempo, da relação existente entre Economia e Direito, pelo menos desde a discussão provocada por Hobbes sobre direitos de propriedade, no século XVII. Todavia, até muito recentemente essa relação recebeu atenção apenas no que diz respeito a alguns campos jurídicos, principalmente Direito concorrencial e regulatório, os quais lidam explicitamente com competição e monopólio. Estes temas já eram abordados pelos economistas desde Adam Smith, entretanto, foi por volta dos anos 1930 que eles passaram a receber grande atenção de renomados autores ingleses e norte-americanos1.
Posner afirma que, mesmo depois do início das publicações do Journal of Law and Economics, da Univesidade de Chicago, em 1958, o movimento da AED, se é que naquele momento já podia ser discernido como tal, teria estado associado primariamente a problemas de competição e monopólio, embora algumas investidas ocasionais tenham sido feitas nos campos do direito tributário (Henry Simons), empresarial (Henry Manne), e até mesmo no campo da propriedade intelectual, mais especificamente no que diz respeito às patentes (Arnold Plant). Voltando ao século XVIII, identificamos também a análise utilitarista do crime, realizada por Jeremy Bentham. Mas não foi até 1961, quando Ronald Coase publicou seu artigo The problem of social cost2, e Guido Calabresi publicou seu trabalho Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts3, que uma teoria econômica do Direito pôde ser vislumbrada.
1 POSNER, Richard. Values and Consequences: an introduction to economic analysis of law. University of
Chicago Law School, Program in Law and Economics Working Paper 53. 1998. Disponível em: <http://www.law.uchicago.edu/files/files/53.Posner.Values_0.pdf > Acesso em: 23 ago. 2010.
2 COASE, Ronald. O problema do Custo Social. Francisco Kümmel F. Alves e Renato Vieira Caovilla (trad.).
Disponível em: <http://www.iders.org/textos/Coase_Traducao_Problema_Custo_Social.pdf > Acesso em: 10 abr. 2009.
3 CALABRESI, Guido. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts. The Yale Law Journal, Vol.
Quando, em 1968, Gary Becker publicou seu artigo Crime and Punishment: An Economic Approach4, revivendo e refinando Bentham, começou a parecer que talvez nenhum campo do Direito poderia ser excluído da análise sob as lentes da Economia, a qual oferecia resultados esclarecedores. Dentro de poucos anos, trabalhos sobre a perspectiva econômica do direito contratual, civil, criminal, de propriedade, do consumidor, entre outras áreas novas para os economistas, tinham aparecido, e o formato ainda incipiente do campo começou a ser discernido. Mais tarde, livros e artigos estenderiam a análise econômica do Direito para temas como desemprego, propriedade intelectual, direito de família, ambiental, administrativo e comportamento judicial, sento esta apenas uma lista parcial.
De acordo com Godoy, “o movimento Direito e Economia surgiu em meio ao descontentamento do Direito para com um fundamentalismo jurídico que vinha triunfando desde a consagração do iluminismo5”. Buscando subsídios nos estudos de outras ciências sociais, os juristas passaram a vislumbrar no método de análise econômico uma capacidade relativamente maior de explicar de forma coerente e de dar respostas corretas aos problemas encontrados no âmbito do Direito, imaginando-o “como traído pela filosofia, e traidor da sociologia, embora servo muito bem comportado da política”. Ao fazer referência aos precursores do movimento direito e economia, Godoy ressalta que o campo de estudos ganhou muita atenção especialmente com os trabalhos do citado Richard Posner, o qual, em 1973, publicou a primeira versão de seu livro The Economic Analysis of Law.
Parisi afirma que a Economia proveu o rigor analítico necessário para o estudo do vasto corpo de regras legais presentes em um sistema legal moderno. Essa revolução intelectual veio em um momento apropriado, quando a academia jurídica estava procurando ativamente por um instrumento que permitisse uma análise crítica do Direito, em vez de meramente reforçar as consistências dogmáticas do sistema6.
4 BECKER, Gary. Crime and Punishment: An Economic Approach. The Journal of Political Economy, Vol.
76, No. 2, Mar.-Abr., 1968. Disponível em: <http://www.jstor.org/sici?sici=0022- 3808(196803/196804)76:2%3C169:CAPAEA%3E2.0.CO;2-Y> Acesso em: 13 abr 2009.
5 GODOY, Arnaldo Sampaio de Morais. Direito e Economia: introdução ao movimento Law and Economics.
Revista Jurídica, Brasília, v. 7, n. 73, p.01-10, junho/julho, 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_73/artigos/ArnaldoGodoy_rev73.htm> Acesso em: 16 ago. 2009.
6 PARISI, Francesco. Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics. European Journal of
Law and Economics, Vol. 18, N. 3, Dec 2004. Disponível em : < http://ssrn.com/abstract_id=586641>. Acesso em: 18 set. 2009.
Como destacado por Salama7, baseando-se em Edmund Kitch, a AED descende de duas tradições intelectuais: a economia política e o realismo jurídico. Ambas tradições cobrem um espectro extremamente amplo de tópicos e metodologias. Em função disto, a AED acabou por tornar-se também um campo muito abrangente. A fim de confirmar tal colocação, Salama chama a atenção para a existência de um grande número de diferentes escolas e abordagens dentro do movimento, entre as quais se destacam a escola de Chicago, a escola de New Haven, a escola austríaca e a Nova Economia Institucional.