3.1 Helbredende kilder
3.1.4 Sykdomshelbredelse
A «prevenção especial» é a finalidade que justifica a existência da pena por sua capacidade de produzir efeitos individualmente no condenado. Na Europa, a partir da segunda metade do século XIX, houve um surto de influência do método científico. Obviamente, isso teria repercussão no direito penal; assim, na Itália, formou-se verdadeiramente uma escola criminológica positivista, representada principalmente por LOMBROSO, FERRI e GARÓFALO, que, trazendo estudos multidisciplinares à ciência criminal,
fizeram revolucionar o modo de se encarar o crime, o criminoso e a pena. Com ela, abandona-se a ideia de que todos somos iguais, principalmente quanto à escolha entre praticar, ou não, uma conduta criminosa, e de que as penas devem ser as mesmas a todos. Vejamos a seguir algumas informações sobre essa escola e seus personagens.
CESARE LOMBROSO (1835-1909), médico judeu italiano, escreveu doze
1859, contra a Áustria, e a de 1863, contra bandoleiros, tendo realizado vários descobrimentos em medicina, como o uso desinfectante do álcool; introduziu uma nova ciência psiquiátrica e antropológica sob bases experimentais. Em 1871, um acontecimento produziu um câmbio radical em sua vida: ao observar o crânio de um delinquente famoso (Vilela),63 observou uma série de anomalias que lhe fizeram pensar serem as responsáveis
pela tendência criminal. Daí, principia a elaborar o que chamaria de Antropologia Criminal.64 Em 15 de abril de 1876, publica o Tratado Antropológico Experimental do
Homem Delinquente,65 obra de grande sucesso, na qual faz um profundo estudo de
etiologia dos delitos, tomando por base amplos dados estatísticos da Europa da sua época e tendo em consideração possíveis fatores criminogênicos; estabeleceu soluções de profilaxia e terapia dos delitos; e sugeriu a aplicação de penas adequadas, conforme os conhecimentos da antropologia criminal.
ENRICO FERRI (1856-1929), já em 1877, aos 21 anos de idade, defendeu
sua tese doutoral, intitulada A Negação do Livre Arbítrio e a Teoria da Imputabilidade, revelando sua tendência ao positivismo. A partir de 1879, passou a colaborar com LOMBROSO. Em 1884, depois de analisar uma série de dados estatísticos, realizar entrevistas
com milhares de presos etc., escreveu sua conhecida obra Sociologia Criminal,66 que
compreenderia os saberes de psicologia positivista, antropologia criminal e estatística social. A partir de 1886, ingressou na política, pelo Partido Socialista, tendo sido eleito, sucessivas vezes (até 1924), para deputado às Cortes Gerais, por Mântua. Em 1892, fundou a revista A Escola Positiva, para difundir suas ideias e fazer oposição à Revista Penal, órgão difusor das ideias do direito penal clássico.67
RAFFAELE GARÓFALO (1851-1934) desde muito jovem ingressou no Poder
Judiciário, onde teve uma carreira rápida e brilhante, chegando a presidente do Tribunal de 63 Conta-se que, a partir de 1877, no velho convento de São Francisco (frades franciscanos), Lombroso aluga
dois quartinhos, e, auxiliado por Giovanni Cabria, continua seus estudos, fazendo um esforço tão grande que saía à rua a buscar delinquentes, pagando-lhes para que se deixassem ser estudados; os enfermos o procuravam espontaneamente, pois eram atendidos gratuitamente. (RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis.
Criminología. 2. ed. Cidade do México: Porrúa, 1981, p. 214)
64
RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Criminología …, p. 211.
65 Houve sucessivas revisões e edições até que, entre 1896 e 1897, publica-se a quinta e definitiva edição de
O Homem Delinquente.
66 Este título somente surgirá na terceira edição, em 1892. O título, nas versões anteriores, era Novos
Horizontes de Direito Penal e Processual.
Cassação. Em 1885, publicou sua obra mestra, Criminologia, que teve grande aceitação. Nas palavras de GARCÍA-PABLOS, “o mérito de GARÓFALO reside, de uma parte, no seu
trabalho de sistematização e divulgação dos postulados positivistas, que soube levar a cabo com notório equilíbrio e capacidade de síntese […]. De outra parte, em sua grande visão de estadista, preocupado mais com a viabilidade dos princípios positivistas do que com a pureza teórica dos mesmos.”68 Preocupou-se com a prática judiciária, porém, fugindo do
esquema clássico de penas estabelecidas de acordo com delitos cometidos – preferiu outro, adequado à classificação de delinquentes. Entretanto, GARÓFALO não esteve alinhado em
todos os pontos de vista com seus companheiros positivistas: contrapunha-se ao determinismo absoluto; era a favor da pena de morte; como senador da República, foi conservador, lutando contra o Partido Socialista; e aderiu ao fascismo.69
Em 1879, o jovem ENRICO FERRI (1856-1929) apresenta-se a LOMBROSO,
pretendendo com ele trabalhar. No ano seguinte, o curso de Antropologia de LOMBROSO é
frequentado por GARÓFALO. Assim, em 1880, LOMBROSO é convencido pelo empreendedor
FERRI e pelo sóbrio GARÓFALO a constituir uma verdadeira escola, fundando a revista
Arquivo de Psiquiatria, Antropologia Criminal e Ciência Penal.
Em 1885, em Roma, o trio lidera o I Congresso Internacional de Antropologia Criminal, conseguindo estrondoso sucesso. O II Congresso ocorre em Paris, em 1889, caracterizado pela forte oposição que a Escola Italiana enfrentou, tanto pela Escola Francesa, com MANOUVRIER e LACASSAGNE à sua frente, como também BENEDIKT e
LISZT, convertendo o Congresso em derrota ao positivismo. Em Bruxelas, em 1892, ocorre
o III Congresso, mas os italianos, magoados com o resultado de Paris, se negam a participar; nada obstante, suas ideias são defendidas, com sucesso, pelos anfitriões, apoiados por HAMEL, KURELLA, WINKIER, TARNOWSK e outros, diminuindo-se o ressentimento.
Em 1896, em Genebra, acontece o IV Congresso, onde se consolida o sucesso da Escola Positiva, perdurando nos congressos ulteriores: em Amsterdam (1901) e Turim (1906), este o último que teve a participação de LOMBROSO, quando foi pomposamente homenageado,
três anos antes de sua morte; e, finalmente, o VII e último Congresso desta fase,70 em
68
Tratado de criminología, p. 440.
69 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Criminología ..., p. 221 e s.
70 Quando sobrevirá a I Guerra Mundial. Somente em 1938, novamente em Roma, se reiniciará a sequência
Colônia.
No campo da legislação italiana, não obstante o triunfo acadêmico do positivismo, em 30 de junho 1889 foi aprovado o novo Código Italiano (Código
Zanardelli), sem a inclusão de nenhum conceito da Escola Positiva.71 Em outra
oportunidade, em 1921, FERRI e GARÓFALO foram, respectivamente, presidente e vice-
presidente da comissão que elaborou um projeto de Código penal italiano, quando, dentro das possibilidades políticas do momento, fizeram inserir os postulados positivistas; mas, por causa da ascensão do fascismo, o projeto naufragou. Por fim, FERRI fez parte da
comissão que, em 1927, apresentou o projeto do famoso Código Rocco,72 aprovado em
1930 por MUSSOLINI. Afinal, FERRI teria dito, em sua revista Escola Positiva, que este
Código traria uma adequada prevenção à criminalidade e adotava muitos princípios da Escola Positiva.73
FERRI foi claro, na Introdução da sua Sociologia Criminal, ao explicar que
a Escola Positiva adotava, expressamente, o método científico (positivo), em suas considerações:
Em suma pois, a escola criminal positiva não consiste unicamente, como ainda parecia cômodo crer a muitos críticos, no estudo antropológico do criminoso; pois constitui uma renovação completa, um câmbio radical de método científico no estudo da patologia social criminal, e do que há de mais eficaz entre os remédios sociais e jurídicos que nos oferece. A ciência dos delitos e das penas era uma exposição doutrinária de silogismos, dados à luz por força exclusiva da fantasia lógica; nossa escola fez disso uma ciência de observação positiva, que, fundando-se na antropologia, a psicologia e a estatística criminal, assim como sobre o direito penal e os estudos penitenciários, chega a ser a ciência sintética que eu mesmo chamei de «sociologia criminal ». E assim esta ciência, aplicando o método positivo ao estudo do delito, do delinquente e do meio, não faz outra coisa que levar à ciência criminal clássica o sopro vivificador das últimas e irrefragáveis conquistas feitas pela ciência do homem e da sociedade, renovada pelas doutrinas evolucionistas.74
As consequências dessa postura cientificista da Escola Positiva seriam radicais quanto ao fundamento da punibilidade e, reflexivamente, das penas:
É suficiente sair do círculo escolástico dos estudos jurídicos e das 71 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Criminología …, p. 216.
72 Que servirá de inspiração ao Código Penal brasileiro de 1940.
73 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de criminología ..., pp. 427-430. 74 FERRI, Enrico. Sociología criminal ..., p. 43 e s.
afirmações a priori para pôr, pelo contrário, em aberta oposição com as precedentes asserções [referindo-se aos fundamentos da Escola Clássica], estas outras conclusões que fornecem as ciências experimentais: 1.° Demonstra a antropologia, por meio de fatos, que o delinquente não é um homem normal; que, por suas anomalias orgânicas e psíquicas, hereditárias e adquiridas, constitui uma classe especial, uma variedade da espécie humana. 2.° A estatística prova que a aparição, aumento, diminuição e desaparição dos delitos, dependem de razões distintas que as penas inscritas nos Códigos e aplicadas pelos Magistrados. 3.° A psicologia positiva justifica que o pretendido livre alvedrio é uma pura ilusão subjetiva.75
GARÓFALO também foi explícito no sentido de que o crime não é uma
conceito jurídico, mas natural-sociológico:
Para mim, então, o primeiro passo em nossa investigação deveria ser a realização de uma noção sociológica de crime. Isso não quer dizer que estamos lidando com uma noção jurídica e que, consequentemente, sua definição pertence aos juristas somente. Não estamos aqui preocupados com um termo técnico, mas com uma palavra que exprime uma ideia acessível a cada um, independentemente do seu conhecimento da lei. O legislador não criou este termo, mas o emprestou da linguagem popular. Ele também não o definiu. Tudo o que ele fez foi agrupar um certo número de atos e chamá-los crimes. É por isso que, no mesmo período de tempo e, muitas vezes, dentro dos limites de uma única nação, encontramos um determinado ato, em uma localidade tratada como um crime e em outro não. Daí resulta que a qualificação jurídica não pode, de forma alguma, excluir a investigação sociológica. Para a solução das dúvidas sobre os limites da criminalidade, o sociólogo não pode dirigir-se para o homem da lei, como ele iria para a farmácia, para saber a natureza dos sais ou ácidos, ou para o físico, para ser informado sobre a noção de luz ou de eletricidade. Essa noção de crime ele deve procurar por si próprio. Somente quando ele tomar o cuidado de nos dizer o que ele entende por crime, é que vamos saber o que ele entende por crime, poderemos saber de que criminosos ele está nos falando. Numa palavra, temos de chegar ao conceito de crime natural.76
No âmbito da criminologia alemã, FRANZ VON LIZST (1851-1919) foi o
principal porta-voz do positivismo; entretanto isso não se deu por mera adesão às teses da Escola Criminológica italiana; pelo contrário, muitas vezes, fez críticas exasperadas ao antropologismo criminal e à pena como mero cálculo estatal.77 Sua teoria tem um cariz
75
FERRI, Enrico. Sociología criminal ..., p. 46.
76 GARÓFALO, Raffaele. Criminology. Trad. Robert Wyness Millar. Boston (EUA): Little, Brown, and
Company, 1914, p. 4.
77
“A pena, com efeito, não é, como supõem, unanimemente, os sustentadores das teorias relativas, uma sutileza da engenharia humana, o resultado de um cálculo estatal; não foi gestado pela ideia de fim, senão independentemente dela e entrou precedendo-a na história da cultura humana. Se a pena fosse uma invenção da sagacidade humana, coisa que negamos, seria impossível que pudéssemos encontrá-la em todas as partes, na pré-história de todos os povos, na mesma recorrente forma típica …” (LISZT, Franz Von, La Idea de fin en derecho penal, México: Univ. Nacional Autónoma de México, 1994, p. 65)
evolucionista: disse que a pena, nos primórdios da civilização humana, era uma reação individual ou grupal, frente às perturbações das condições da vida; daí, era cega, instintiva e destituída de fins;78 depois, com a entrega do exame do assunto a órgãos não afetados (a
ideia da jurisdição), a pena passou a ter uma finalidade e, por meio dela, “ganha objetivo e medida, e se desenvolvem tanto o «pressuposto da pena » (o delito), como seu «conteúdo» e seu «âmbito» (o sistema de penas).”79 Como se vê, L
ISZT pretendeu fundir a justificação
da pena retribucionista (punitur quia peccatum est) com as finalidades prevencionistas (punitur ne peccetur). Disse que sua posição – que poderia ser chamada de unitária – é contrária às teorias anteriores, pois a ideia de uma «origem absoluta» da pena seria antitética ao relativismo; e, por sua vez, o desenvolvimento da ideia de «fim» da pena contraria a teoria absoluta.80 Disse que a pena é coerção de dupla natureza: 1) a coerção
indireta, mediata, psicológica ou emulativa: oferece ao delinquente motivos dissuasivos à ideia de cometimento de delitos, por meio de «correção» e «intimidação»; 2) a coerção direta, imediata, mecânica ou violenta: obtida com o isolamento do delinquente, resultando em sua «neutralização» momentânea.81 Daí, conclui: “Correção, intimidação,
neutralização: estes são, pois, os imediatos efeitos da pena, os móveis que subjazem nela e mediante os quais protege os bens jurídicos.”82
Para uns, como LISZT, ao lado da correção e da intimidação, a pena
privativa de liberdade se justificaria ainda na «neutralização» do criminoso, pois o tempo de seu cumprimento importaria em um período em que, teoricamente, estaria impossibilitado de praticar novas transgressões, obtendo-se, assim, a evitação de novos crimes. A esta função, denominou-se função «preventiva especial negativa».83
Em suma, os positivistas desta ordem entendem, ao contrário do que sustentavam os criminólogos clássicos, que a essência do crime não se esgota na
78
“A pena é, originariamente, ou seja, naquelas formas primitivas que se possam reconhecer nos começos da história da cultura humana, uma reação da sociedade frente a perturbações externas das condições de vida, tanto do indivíduo como de grupos de indivíduos, cega, instintiva e não intencional nem determinada pela representação de um fim.” (Ibidem, p. 63)
79 Ibidem, p. 63. 80 Ibidem, p. 64. 81 Ibidem, p. 111 e s. 82 Ibidem, p. 112.
violação da norma jurídica que aquele implica, esforçando-se por elaborar um conceito «natural»84 de delito, de base antropológica e sociológica, como sinônimo de
comportamento antissocial, de agressão às condições essenciais de convivência.85
RODRÍGUEZ MANZANERA apresenta um rol de quinze itens, que
representariam os postulados da Escola Positiva, os quais resumo, a seguir, a cinco:86
1. sua base filosófica está em COMTE e a base científica em DARWIN. O
método é o indutivo-experimental. Reconhece-se um determinismo biopsicossocial: uma série de circunstâncias físicas ou sociais levarão o homem a delinquir. Ausência de livre arbítrio. Aceita-se a ideia da existência de uma tipologia de criminosos;
2. não se deve estudar o crime como um ente abstrato, nem jurídico, mas como um ente real, atual, existente – o delito é um fato da natureza. A legislação penal deve estar baseada em estudos antropológicos e sociológicos; a missão da lei é combater a criminalidade considerada como fenômeno social, e não restabelecer a «ordem jurídica»;
3. substituição da responsabilidade moral pela responsabilidade social. O homem é responsável socialmente pelo só fato de viver em sociedade, e o será enquanto viva nela; se não há responsabilidade moral, ninguém fica excluído do direito, todos são responsáveis enquanto viverem em sociedade; a coletividade, por meio do Estado, tem a faculdade e a obrigação de se defender do sujeito perigoso; o direito a impor sanções pertence ao Estado, a título de defesa social;
4. o conceito de «pena» é substituído pelo de «sanção», voltada à ideia de tratamento, para educar e adaptar ao delinquente, proporcional não à gravidade do delito, mas à periculosidade do delinquente, devendo durar enquanto dure a periculosidade. É mais importante a classificação dos delinquentes do que a classificação de delitos; por 84 “Natural”, aqui, no sentido de não-formal.
85 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de criminología ..., p. 401. 86 Criminología …, pp. 241-244.
isso, as «medidas de segurança» são mais relevantes;
5. mais importantes que as penas são os substitutivos penais, que são as numerosas providências de ordem econômica, política, científica, civil, religiosa, familiar e educativa, que têm como fim a prevenção indireta, quer dizer, a supressão dos variadíssimos fatores criminógenos.