A partir do início do século XX, houve uma reação ao positivismo em geral – que, diga-se, em nenhum momento teve ampla predominância –, reclamando que a ciência do direito havia sido invadido por cientistas de toda ordem e que seria necessário fixar seu objeto naquilo que ela tinha de específico: as normas. Assim, HANS KELSEN (1881-
1973), em 1911, divulga sua «teoria pura do direito», com a primeira edição da sua obra
Problemas Capitais da Teoria do Direito Político, Desenvolvidos do Ponto de Vista da Proposição Jurídica, onde reivindica que o objeto da ciência jurídica nada tem a ver com a
conduta efetiva do homem, mas só com o que está prescrito juridicamente; para ele, o direito é uma ciência de normas e não de fatos.
A repercussão subsequente, na ciência penal, coube à Escola Técnico- Jurídica (ROCCO), cuja resposta se dirigiu, simultaneamente, contra a herança
jusracionalista da Escola Clássica, pelo seu método metafísico, e contra a herança criminológica da Escola Positiva, em função de ter construído um direito penal sem direito. Nada obstante esta e outras transformações que a criminologia sofreu até os dias atuais, manteve-se a crítica à ideia de uma pena destituída de finalidades concretas, como mero instrumento reparador de justiça. Quando muito, adota-se uma postura eclética, mesclando- se fins retributivos e fins preventivos à pena.
Assim, a par das teorias retribucionistas e teorias preventivas, há um terceiro grupo de teorias, composto pelas chamadas «teorias mistas» («ecléticas» ou «da união»), que tratam de combinar os princípios legitimantes das duas primeiras. Trata-se de teorias que justificam a pena por sua capacidade para reprimir e prevenir delitos, conciliando critérios de justiça (retribuição) e utilidade (prevenção). Como estas
finalidades podem não coincidir, como no caso de uma pena justa ser insuficiente para uma devida prevenção, as teorias mistas tendem a valorizar uma das finalidades (função manifesta), aceitando a outra como função latente. Porém, conforme alerta BACIGALUPO, os
juristas somente podem trabalhar com essa polivalência de finalidades da pena em distintos momentos de sua dinâmica: no momento da ameaça (prevenção geral negativa), da aplicação (retribuição) e da execução (prevenção especial) da pena.87
No mesmo sentido MUÑOZ CONDE e GARCÍA ARÁN, criticando, porém, o
ecletismo penal:
Porém, como toda solução de compromisso, desemboca em um ecleticismo que, querendo contentar a todos, não satisfaz totalmente a ninguém. Retribuição e prevenção são dois polos opostos de uma mesma realidade que não podem se subordinar um ao outro, senão coordenar-se mutuamente. A retribuição mira ao passado, ao delito cometido; a prevenção, ao futuro, a evitar que se volte a delinquir. Reconduzir ambas visões da pena a uma unidade é uma espécie de «quadratura do círculo» de difícil solução.88
A seguir, apresenta-se um quadro sintético das posições, quanto às teorias jurídicas das finalidades da pena comentadas.
Quadro 1. Síntese das teorias da pena
Teorias da pena Função Espécies
retribucionistas castigar (punitur quia
peccatum est)
Kant: pune-se o criminoso por ter violado a norma soberana. Hegel: o crime é a negação do direito; a pena, a sua negação.
prevencionistas prevenir (punitur ne
peccetur)
prevenção geral
(dirigida a todos)
positiva reforço das instituições negativa temor coletivo
prevenção especial
(dirigida ao condenado)
positiva ressocialização
negativa neutralização
Apesar da relevância, parece que, no Brasil atual, o tema das finalidades da pena desperta pouco interesse: como se verá, principalmente no capítulo quarto deste 87 BACIGALUPO, Enrique. Manual de derecho penal. Bogotá: Temis, 1996, p. 17.
88 MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal : parte general. 6. ed.
trabalho, no Congresso Nacional contemporâneo predomina um relativo irracionalismo, pois não se adota qualquer das teorias clara e logicamente; por sua vez, os debates, na ciência penal, desestimulados talvez pela desvalorização do saber científico, não têm o foro e a profundidade necessários.
No âmbito legal, apesar da omissão constitucional quanto aos fins das penas criminais, há pelo menos uma regra que evidencia a adoção de uma fundamentação eclética: trata-se da norma do artigo 59 do Código Penal, que diz:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá [as penas], conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime ...” [grifei]
Na prática das sentenças judiciais, porém, tem-se a impressão de que isso é feito intuitivamente pelos juízes, desvinculadamente de critérios objetivos e sem o apoio necessário de profissionais como psicólogos, assistentes sociais etc. Como disse GILBERTO
FERREIRA, autor e juiz de direito:
No Brasil, a realidade revela que o Juiz não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso, por quatro principais motivos: Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter institucional. As noções sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Como se sabe, o juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque como não vige no processo penal a identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com o réu. Quarto, porque, em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia, o processo nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise da personalidade.”89
Sobre a dificuldade de o juiz valorar a personalidade do agente, conclui MÁRIO HELTON JORGE que é melhor não o fazer:
Portanto, diante da complexidade da avaliação da circunstância, afigura- se razoável afirmar que, pela ausência de elementos suficientes, nos autos, para o exame da personalidade, ou, ainda, tendo o Juiz a consciência de sua inaptidão para valorá-la não deve hesitar em declarar que não há como examiná-la e abster-se de qualquer elevação de pena, neste ponto. Melhor será reconhecer a carência de elementos, ou a própria inaptidão profissional, do que acabar exacerbando a pena do sentenciado por uma valoração equivocada, pobre de provas, ou injusta.90
89 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 86.
90 JORGE, Mário Helton. Aplicação da pena : erros de atividade e de julgamento e suas consequências.
Por sua vez, nas execuções penais, diante da realidade do nosso sistema penitenciário, fica muito difícil sustentar-se qualquer esperança de recuperação- ressocialização do condenado que pudesse atingir objetivos preventivos a reincidências criminais.
Por isso, o desabafo de AUGUSTO THOMPSON, quanto ao sistema prisional
brasileiro: “Uma fantástica incongruência, o sistema prisional, a pena de prisão, suas justificativas, seu manejo, sua ideologia, sua prática, sua ausência de sentido. Porém, mais que incongruência, uma loucura meta-humana: sua proliferação, sua exasperação, seu endurecimento. Sua vulgarização, sobretudo.”91