4.1 Kultens alder
4.1.2 Hellige kilder og etter-reformatorisk folkereligiøsitet
A teoria da justificação social da pena exerceu importante influência na ciência jurídica, destacando-se as ideias de DURKHEIM, quanto à funcionalidade da pena para
satisfação da consciência coletiva, e de LUHMANN, quanto à utilidade da norma como
instrumento de estabilização das expectativas normativas e de reafirmação da ordem social. A corrente a qual se denominou «funcionalismo penal» incorporou estas ideias e inovou na ciência penal, principalmente por: 1) pensar o direito penal por seus resultados, por suas consequências; 2) instigar à adoção dos argumentos e soluções mais adequadas aos resultados; 3) pregar a necessidade da adequação da culpabilidade (reprovação jurídica) à «necessidade» da pena, por motivos de prevenção geral e especial, conforme a pena seja imprescindível ou não: se a pena não alcançar tais efeitos, o réu deve ser isento de pena; 4) limitar os objetivos de prevenção geral à denominada prevenção-integração, como reforço da consciência jurídica geral, com o que se busca a estabilidade da sociedade, reforçando-se a sua confiança no ordenamento normativo, perturbada pela conduta delitiva.148
GÜNTHER JAKOBS, famoso penalista alemão, é o principal representante do
funcionalismo penal; por isso, suas ideias nos servirão de referência e exemplo desse rebento jurídico do funcionalismo sociológico. Seguramente, foi altamente influenciado pela sociologia de LUHMANN, principalmente quanto às afirmações de que a sociedade é
fruto de comunicação; que a função do direito é a de estabilização das expectativas 146El Derecho de la sociedad …, p. 200 e s.
147Ibidem, p. 188 e s.
148PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. El funcionalismo en la sociología actual. In El Funcionalismo en
derecho penal: estudios en homenaje al profesor Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de
normativas; e que o infrator defrauda expectativas sociais, constituindo-se sua conduta em ameaça às estruturas sociais.
JAKOBS afirma que as normas são a estrutura da sociedade; a regulação do
conteúdo das relações interpessoais que são esperadas, cujo contrário seria inusitado. Posto que tratam das relações entre pessoas, são um assunto social; logo, a sua estabilização é a estabilização da sociedade.149 Destaca que não há sociedades sem normas; uma sociedade
se define pelo fato de que ao menos uma norma está vigente.150
Para JAKOBS, uma norma está «vigente» quando determina o conteúdo de
possíveis comunicações, isto é, quando a expectativa dirigida a uma pessoa é estável; o fato de a norma – entendida como imperativo – surtir efeito ou fracassar resulta totalmente irrelevante para tanto (pois a sua vigência é contrafática, tal como LUHMANN sustentara).151
Sua visão é eminentemente social: não obstante os sujeitos individuais não se eliminem nesse esquema, não são eles, enquanto indivíduos, o que mais importa, senão sua posição no edifício da sociedade. O sacrifício pessoal é o preço que se paga pelos benefícios da segurança que a sociedade proporciona. “Quem quer viver como personagem privado e isolado, porém pretende desfrutar de uma proteção jurídico-penal socialmente organizada, não sabe o que quer. Para que a sociedade não somente exista de modo imaginário, senão realmente, suas normas hão de ter vigência”, disse JAKOBS.152
Adotando expressamente a teoria dos sistemas no direito penal, JAKOBS
explica que o social em um homicídio não é a lesão da carne ou a destruição da consciência da vítima, mas a desautorização da norma que a conduta resulta; a falta de fidelidade do delinquente ao ordenamento.153
Abrindo forte polêmica dentro da ciência penal, JAKOBS afirma154 que o
149
JAKOBS, Günther ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? Trad. Manuel Cancio Meliá. In El Funcionalismo en derecho penal: estudios en homenaje al profesor Günther
Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 53 e s.
150
JAKOBS, Günther. La Imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma. In Teoría de
sistemas y derecho penal: fundamento y posibilidades. Granada (Espanha): Comares, 2005, p. 181.
151Ibidem, p. 178. 152
¿Qué protege el derecho penal ..., p. 53 e s.
153Ibidem, p. 54.
direito penal garante a «vigência da norma» e não a proteção genérica de bens que foram proclamados como bens jurídicos;155 que tais bens adquirem esta categoria somente em sua
relação com uma determinada conduta de outra pessoa, espiritualizando-se; a outra pessoa não pode se caracterizar exclusivamente como não-titular de um determinado bem, senão, dependendo do contexto social, como uma pessoa a que lhe compete, ou não, a evitação da lesão de um bem. Por isso, a ordem social não pode ser definida exclusivamente através de bens, devendo ser considerados os «papéis» das pessoas.156 Assim, diz J
AKOBS que o direito
não é um muro de proteção colocado em volta dos bens, mas a estrutura da relação entre pessoas.157 No mesmo sentido, afirma que o direito penal não tem como função a proteção
da moral, mas determinados conteúdos que a sociedade necessite para sua manutenção ou creia necessitar.158
Dado o caráter social do direito penal, no sentido de proteger as expectativas sociais, a teoria de JAKOBS faz destacar a importância do «papel» social na
configuração delituosa: quem não faz nada que contradiga seu papel não defrauda uma expectativa; ao contrário, conduz-se de modo socialmente adequado.159
Por isso, a «culpabilidade» é a falta de fidelidade ao ordenamento jurídico, de acordo com um juízo objetivo, social; é a constatação social de que a contribuição do autor à sociedade, quer dizer, à comunicação, é errônea, destrutora das estruturas, e que, por isso, não é suscetível de ser seguida.160
Vimos que, quanto à função da pena, há três correntes teórico-jurídicas principais: «retribucionista»; «prevencionista» e «mista». JAKOBS afirma que as teorias relação pessoal pode obter sua caracterização essencial pelo fato de que contém uma relação em direção ao titular de um bem ou uma relação entre titulares de bens; mas isso não seria tudo e somente adquiriria uma configuração operativa mediante as normas que fixam os papéis das pessoas intervenientes. (Ibidem, p. 47)
155
Objeta-se a Jakobs, sustentando-se que, adotada a tese de que o direito penal protege a validade de normas, e não de bens, pode proteger-se «qualquer» ordem normativa, indiferentemente a seu conteúdo, com o que o direito penal perderia seu potencial crítico. Jakobs sustenta que tampouco a teoria da proteção de bens jurídicos conhece potencial crítico algum. (Ibidem, p. 53)
156Ibidem, p. 47. 157Ibidem, p. 42. 158Ibidem, p. 48. 159Ibidem, p. 45. 160Ibidem, p. 55.
orientadas à retribuição e à prevenção (especial) não podem se unir em uma teoria: a retribuição de culpabilidade deslegitimaria a prevenção. Para ele, as teorias da prevenção, em sua compreensão habitual, tomam como ponto de referência a intensidade dos estímulos de motivação individuais, e não, portanto, o peso da perturbação social, e, por isso, são incompatíveis com o princípio do fato.161
JAKOBS afirma que os topoi clássicos punitur quia peccatum est e punitur
ne peccetur não abarcam, de modo completo, o panorama das possibilidades de
fundamentação da pena: o quia peccatum est não descreve de modo adequado a razão do processo da punição, pois a razão não é somente a maldade do feito, um peccatum, mas a manutenção de uma determinada configuração social.162 Também adverte que as
estatísticas de reincidência desde finais do século XIX ensinam que não existe uma relação positiva entre a pena e algum tipo de efeito preventivo-especial, prescindindo do mero efeito de asseguramento quanto àquele que está encerrado no cárcere.163
Para JAKOBS, o fato de que o delito é ato de uma pessoa, deve ser
entendido como algo com significado, como um contraprojeto frente à sociedade. A pena marginaliza o significado do feito. Enquanto marginalização de contraprojeto executado, também a pena deve ser executada: tem lugar como violência. Assim, a pena não é luta contra um inimigo; tampouco serve ao estabelecimento de uma ordem desejável, senão somente à manutenção da realidade social;164 existe para caracterizar o delito como delito;
como confirmação da configuração normativa concreta da sociedade.165 Percebe-se, nestas
palavras, uma mescla das ideias de HEGEL e LUHMANN.
O fato criminal e a pena, por conseguinte, se encontram no mesmo plano: o fato é a negação da estrutura da sociedade; a pena, a marginalização dessa negação, quer dizer, confirmação da estrutura. Desde este ponto de vista, de acordo com JAKOBS, com a
execução, sempre se alcança o fim da pena, ou seja, resta confirmada a configuração da sociedade. Quanto aos possíveis efeitos psíquicos individuais ou coletivos – intimidação, 161
JAKOBS, Günther. Sobre la teoría de la pena. Trad. Manuel Cancio Meliá. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 34.
162Ibidem, p. 16. 163Ibidem, p. 13 e s. 164Ibidem, p. 34. 165Ibidem, p. 15.
exercício de fidelidade ao direito etc., – isso não seria essencial ao fim da pena, ainda que tais efeitos seguramente não sejam secundários enquanto função latente.166
Das bases teóricas do funcionalismo penal, ganhou relevância167 a
conhecida «teoria da imputação objetiva» (ou, como prefere JAKOBS, «teoria do significado
do comportamento»), pela qual somente um desafio direto contra as normas sociais deverá ser considerado um fato penalmente imputável. Por ela, um fato punível, como expressão de sentido, consiste em uma atuação no mundo material e, com isso, necessariamente, no âmbito das regras do entorno social; somente assim, podem estas regras do entorno ser socialmente relevantes (ao menos de forma mediata).168 O significado de um
comportamento social somente pode determinar-se à vista de sua posição no contexto social, não bastando, portanto, a mera análise do seu processo causal, mas inclusive o papel da vítima e de terceiras pessoas.169
Dessa teoria decorrem três preceitos básicos: 1) princípio do risco
permitido/proibido: posto que todos podem exigir a liberdade de comportamento usual,
para que se tenha um comportamento como ilícito, este deve se achar além do risco socialmente permitido; 2) princípio da confiança: o mundo tem uma configuração de responsabilidades; o ilícito deve importar em sua quebra; 3) princípio da proibição de
regresso: não se comunica uma conduta ilícita de um agente a outro agente que tenha
atuado licitamente; assim, não se pode atribuir ao vendedor de uma faca a responsabilidade de um homicídio com ela praticado.170