3.3 Hellige kilder: overnaturlige krefter
3.3.5 Alver og nisser
DURKHEIM desenvolveu a tese original de que a pena tem a função de
promover a solidariedade social, isto é, de servir como fator de agregação e integração da comunidade. Suas conclusões principais foram relatadas em Da Divisão do Trabalho
Social (1893), obra que não teve como objeto principal o estudo das penas, mas, sim, o de
explicar qual seria a função social da divisão do trabalho.
33>. Acesso em 06 nov. 2009.
91 THOMPSON, Augusto. Sistema prisional. In Discursos sediciosos : crime, direito e sociedade, ano 8, n.º
A preocupação de DURKHEIM era aferir, empregando-se do método
científico, a verdade da afirmação comteana de que a função da divisão do trabalho social seria a de promover a solidariedade social.92 Porém, dada a fluidez desta solidariedade
– que afirmou ser um fenômeno totalmente moral e, por isso, não se prestar à observação exata –, seria preciso substituir o fato interno por um fato exterior, que o simbolizasse, e estudar o primeiro, através do segundo.93 Este símbolo visível seria o direito, pois, “... a
vida social, onde quer que exista de maneira duradoura, tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e a se organizar, e o direito nada mais é que essa mesma organização, no que ela tem de mais estável e de mais preciso.94 Então, partindo do pressuposto de que o
direito reproduz as formas principais da solidariedade social, DURKHEIM adotou o método de
classificação das diferentes espécies de direito, para descobrir quais são as distintas modalidades de solidariedade social que lhes corresponderiam.95
Sustenta DURKHEIM que, para proceder metodologicamente, precisaria
encontrar alguma característica essencial aos fenômenos jurídicos que fosse suscetível de variar, quando estes variassem. Prossegue, dizendo que todo preceito de direito pode ser definido como uma regra de conduta sancionada e é “evidente que as sanções mudam segundo a gravidade atribuída aos preceitos, à posição que ocupam na consciência pública, ao papel que desempenham na sociedade.”96 Assim, ser-lhe-ia conveniente classificar as
regras jurídicas segundo as diferentes sanções a elas vinculadas; daí, DURKHEIM constatou a
existência de dois tipos possíveis de sanções: um, de caráter repressivo, isto é, de direito penal, e outro, consistente na mera reparação dos danos, de direito civil.97 A partir disso,
procurou verificar a que modalidade de solidariedade social corresponderia cada uma dessas espécies de sanções.
Na análise dos sistemas sociais, DURKHEIM classificou a solidariedade em
duas espécies: mecânica e orgânica. A solidariedade mecânica seria típica das sociedades 92 Tal ideias era bastante relevante à época, pois se contrapunha a Marx, que viu na divisão do trabalho
social um fenômeno puramente econômico.
93
DURKHEIM, Émile. Da Divisão do trabalho social. Trad. Eduardo Brandão. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 31.
94 Ibidem, p. 32. 95 Ibidem, p. 34. 96 Ibidem, p. 36. 97 Ibidem, p. 37.
primitivas, isoladas, nas quais a influência da coletividade é forte nos indivíduos, que, por isso, assumindo um «tipo coletivo», difeririam pouco entre si, partilhando os mesmos valores, costumes, tendências e sentimentos; a este tipo de solidariedade corresponderia o direito repressivo (direito penal). Por sua vez, a solidariedade orgânica, mais evoluída, típica da sociedade contemporânea, seria resultante de uma maior diferenciação social, onde a consciência coletiva não exerce tão forte pressão nos indivíduos, na qual, portanto, gozariam de maior autonomia; a este tipo de solidariedade corresponderia o direito restitutivo (direito civil).
O escopo final da tese de DURKHEIM foi o de demonstrar que, enquanto,
nas sociedades primitivas, o direito penal era fator de integração social, nas sociedades modernas, este papel caberia à divisão do trabalho social, pois, com a especialização de funções, surgiria uma rede de indivíduos reciprocamente dependentes: a sociedade moderna não se manteria coesa em razão da afinidade dos indivíduos, mas pela necessidade de união de esforços, como se cada qual fosse uma engrenagem da máquina social.
É bom destacar que, ao prever a substituição do direito penal pela divisão do trabalho, como principal fator de integração social, por certo, DURKHEIM não previu a
extinção da pena; apenas afirmou que, na sociedade moderna, haveria o predomínio de um direito restitutivo.
De toda maneira, para o escopo do presente trabalho, são fundamentais os estudos de DURKHEIM quanto à pena, enquanto instituição social, pois a sua perspectiva
teórica dentro da sociologia da punição ainda é das mais importantes. Como disse GARLAND, seu trabalho abre perspectivas e destaca vínculos que nos ajudam a entender os
fundamentos da pena e algumas de suas funções e significados sociais.98
DURKHEIM buscou um conceito universal de «crime», ou, pelo menos,
tentou encontrar suas características comuns. Inicialmente, rejeitou a possibilidade de encontrar esse elemento permanente e geral por meio da mera enumeração dos atos que foram, em todos os tempos e em todos os lugares, qualificados de crimes, pois, diz, poucos 98 GARLAND, David. Castigo y sociedad moderna : un estudio de teoría social. Trad. Berta Ruiz de la
fenômenos seriam uniformemente considerados como crime.99 Também não se encontraria
tal definição geral por meio da análise da função de proteção dos grandes interesses sociais ou das condições fundamentais da vida coletiva que os crimes exerceriam: a quebra da Bolsa de Valores é mais desastrosa para a sociedade do que a prática de um homicídio individual e, mesmo assim, os responsáveis pela quebra não incorrem em repressão penal.100 E conclui: “embora o ato criminoso seja certamente prejudicial à sociedade, nem
por isso o grau de nocividade que ele apresenta é regularmente proporcional à intensidade da repressão que recebe.”101
Por fim, DURKHEIM revela-nos onde estaria o elemento comum a todos os
crimes, em todas as sociedades, em todos os tempos: “... a única característica comum a todos os crimes é que eles consistem [...] em atos universalmente reprovados pelos membros de cada sociedade.”102
DURKHEIM lembra que a justiça penal é administrada pelo povo,
difusamente, como ocorreu no direito bárbaro, na Grécia e Roma antigas, e esse “estado de difusão em que se encontra, assim, essa parte do poder judiciário seria inexplicável se as regras cuja observância assegura e, por conseguinte, os sentimentos aos quais essas regras correspondem não estivessem imanentes em todas as consciências.”103
Mas existiriam ofensas aos sentimentos coletivos, como o incesto, que não são crimes, então, há que se destacar que, para merecer esta qualidade, a ofensa deve ter uma forte intensidade: “Eles não são apenas gravados em todas as consciências: são fortemente gravados.”104
E mais, também não basta que os sentimentos sejam fortes, é necessário que sejam precisos: “... sentimentos como o amor filial ou a caridade são aspirações vagas por objetos bastante gerais. Por isso as regras penais são notáveis por sua nitidez e 99
Da Divisão do trabalho social ..., p. 40.
100
Essa afirmação será da máxima relevância para o chamado «funcionalismo penal», que prescreve que o direito penal não protege bens jurídicos, mas a expectativas sociais.
101Ibidem, p. 42. 102Ibidem, p. 43. 103Ibidem, p. 47. 104Ibidem.
precisão, enquanto as regras puramente morais têm, em geral, algo de incerto.”105
De tudo, conclui DURKHEIM que um ato é criminoso quando ofende os
estados fortes e definidos da consciência coletiva (ou consciência comum),106 que
consistiria no “conjunto das crenças e dos sentimentos comuns à média dos membros de uma mesma sociedade”.107
Para explicar a afetação da consciência coletiva pela pena, inicialmente DURKHEIM recorre à psicologia individual; diz que a consciência é um fator essencial de
nossa vitalidade geral e que tudo o que tende a debilitá-la nos diminui e nos deprime; daí, é inevitável, pois, que reajamos energicamente contra a causa que nos ameaça, a fim de manter a integridade de nossa consciência. Chama de «representação de um estado contrário» ao processo orgânico e psíquico desencadeado no indivíduo por causa dessa ameaça, que provocaria verdadeiras desordens: “é como se uma força estranha se houvesse introduzido em nós, de maneira a desconcertar o livre funcionamento de nossa vida psíquica.”108 Porém, quando a ofensa é a uma crença que nos é cara, não podemos permitir
que remanesça impune, suscitando uma reação mais ou menos violenta contra o ofensor. Esta reação constituir-se-ia em um mecanismo de autodefesa, que nos ajuda a encarar os perigos, mobilizando nossas reservas energéticas. Tal é o que ocorreria, na sociedade, diante da incidência de um delito.
A seguir, DURKHEIM explica que o intercâmbio das representações
individuais resulta na formação de uma representação coletiva, exasperando tal sentimento: Do mesmo modo que estados de consciência contrários se enfraquecem reciprocamente, estados de consciência idênticos, intercambiando-se, fortalecem-se uns aos outros. Enquanto que os primeiros se subtraem, os segundos se adicionam. Se alguém exprime diante de nós uma ideia que já era nossa, a representação que fazemos dela vem se somar à nossa própria ideia, superpor-se a ela, confundir-se com ela, comunica-lhe o que ela própria tem de vitalidade; dessa fusão sai uma ideia nova, que absorve as precedentes e, em consequência, é mais viva do que cada uma delas considerada isoladamente.109
105Da Divisão do trabalho social ..., p. 49. 106Ibidem, p. 51.
107Ibidem, p. 50. 108Ibidem, p. 68 e s. 109Ibidem, p. 71.
Explica DURKHEIM que o crime, mesmo que não desejado, é um fator de
solidariedade social, pois a representação coletiva punitivista, que lhe corresponde, deflagraria um processo de reafirmação do ente coletivo, aproximando e concentrando as «consciências honestas», que se veem agregadas pela vontade comum de repulsão ao ato e de reassegurar a ordem social.110
DURKHEIM diz que, no fundo da noção de expiação, há a ideia de uma
satisfação concedida a alguma potência real ou ideal, que nos seria superior. A vingança seria algo de sagrado – transcendental –, que sentimos mais ou menos confusamente, mas que estaria fora e acima de nós. Este «algo» nós o conceberíamos de maneiras diferentes, conforme a evolução social: o culto ao ancestral, a uma divindade ou à moral. Esta representação, quanto à sua transcendentalidade, seria ilusória: “somos nós mesmos que nos vingamos, nós que nos satisfazemos, pois é em nós e apenas em nós que se encontram os sentimentos ofendidos.”111 Todavia, esta ilusão seria necessária, pois os sentimentos de
repugnância ao crime nos aparecem como eco de uma força que nos é estranha e superior, que precisaria ser projetada para fora de nós, relacionada a algum objeto exterior. Este objeto é a pena. Enfim, este caráter «quase religioso» da expiação seria um elemento integrante da pena.
Visto que os sentimentos de repugnância ao crime são coletivos, não é a nós que a pena representaria, mas à sociedade, e, dado o caráter quase transcendental desta, a ameaça à sua integridade reclamaria uma sanção superior àquela com a qual nos contentamos na ordem dos interesses puramente humanos; por isso, diante de um crime, não nos satisfazemos com a simples reparação do direito civil – exigimos uma pena.112E, porque a consciência comum foi atingida, também é preciso que seja ela que resista e, por conseguinte, que a resistência seja coletiva.113
A conclusão é que, assim como uma guerra é capaz de provocar a união de uma nação, a pena é um fator de solidariedade e agregação social. Porém, de acordo com DURKHEIM, mais do que útil, a pena é necessária: “se, quando o crime se produz, as
110
Da Divisão do trabalho social ..., p. 75.
111Ibidem, p. 72 e s. 112Ibidem.
consciências que ele ofende não se unissem para atestar que permanecem em comunhão, que esse caso particular é uma anomalia, não poderiam deixar de ser abaladas a longo prazo.”114 Ainda, no mesmo sentido:
... o poder de reação de que as funções governamentais dispõem, uma vez que fizeram sua aparição, nada mais é que uma emanação do poder que está difuso na sociedade, pois é dele que nasce. Um nada mais é que o reflexo do outro; a extensão do primeiro varia de acordo com a do segundo. Acrescentemos, aliás, que a instituição desse poder serve para manter a própria consciência comum, porque ela se debilitaria se o órgão que a representa não compartilhasse o respeito que ela inspira e a autoridade particular que ela exerce. Ora, ele não pode compartilhar sem que todos os atos que a ofendem sejam reprimidos e combatidos, assim como os que ofendem a consciência coletiva, e isso mesmo que ela não seja diretamente afetada por eles.115
Para DURKHEIM, a pena consiste numa reação passional e isto ficaria mais
evidente nas sociedades menos cultas; porém, seria um erro supor que haveria um abismo entre a pena de hoje e a de outrora: a estrutura interna dos fenômenos permanece a mesma; não obstante tenhamos atualmente mais consciência dos objetivos que pretendemos alcançar com a pena, os seus elementos essenciais são os mesmos de antes:
... a pena permaneceu, pelo menos em parte, uma obra de vingança. Diz- se que não fazemos o culpado sofrer por sofrer; não é menos verdade, porém, que achamos justo que ele sofra. Talvez estejamos errados; mas não é isso que está em questão. Procuramos, por enquanto, definir a pena tal como ela é ou foi, não tal como deve ser. Ora, é certo que essa expressão de vindita pública, que retorna sem cessar na linguagem dos tribunais, não é uma palavra vã.116
Explica DURKHEIM que o só fato de querermos graduar a pena conforme a
gravidade do delito é um indicativo do seu caráter retributivo, pois tal preocupação seria inexplicável se não acreditássemos que o culpado deveria sofrer porque fez o mal e na mesma medida – afinal, se a pena fosse somente um meio de defesa, esta graduação não seria necessária, bastaria atribuir penas severas indistintamente para todos os crimes, pois as inclinações dos simples ladrões são tão viciosas como as dos homicidas, variando em resultados, mas igualando-se em intensidade. Assim, a escala penal deveria compreender apenas um pequeno número de graus, alternando não segundo a natureza do ato que praticou, mas de acordo com a natureza do criminoso, conforme fosse mais ou menos 114
Da Divisão do trabalho social ..., p. 76.
115Ibidem, p. 77 e s. 116Ibidem, p. 59.
endurecido.117
Ainda arremata DURKHEIM: “... a pena permaneceu, para nós, o que era
para nossos pais: ainda é um ato de vingança, já que é uma expiação. O que vingamos, o que o criminoso expia, é o ultraje feito à moral.”118 “Tudo o que se pode dizer é que a
necessidade de vingança está mais bem dirigida do que ontem.”119
DURKHEIM afirma que a pena é um fenômeno social; que o direito penal
era, na origem, religioso, porém, a religião é coisa essencialmente social, servindo a interesses sociais. Ressalta que a vingança privada, predominante na baixa Idade Média, não infirmaria sua origem social, pois nada mais era do que uma pena imperfeita, de cunho mesclado, repressivo e restitutivo, que estaria longe de ser o protótipo da pena; mesmo nessa época, os delitos mais numerosos e mais severamente punidos eram os que lesavam a coisa pública.120
Enfim, conclui que “a pena consiste, pois, essencialmente, numa reação passional, de intensidade graduada, que a sociedade exerce por intermédio de um corpo constituído contra aqueles de seus membros que violaram certas regras de conduta.”121