4.1 Kultens alder
4.1.1 Forskningshistorie
NIKLAS LUHMANN (1927-1998) não desenvolveu uma sociologia da
punição ou qualquer tese específica a respeito; mesmo assim, é sempre lembrado como mentor de uma corrente denominada «funcionalismo penal», que será objeto de nosso estudo, a seguir. Das suas ideias, será pinçado o essencial para se analisar sociologicamente o mecanismo da pena criminal, destacando que, para este cientista social, a função do direito é a de estabilização das expectativas normativas, através da regulação da generalização temporal, objetiva e social.
O fundamento basilar da teoria social de LUHMANN se encontra no
117Da Divisão do trabalho social, p. 60. 118Ibidem.
119Ibidem, p. 61 e s. 120Ibidem, pp. 63-65. 121Ibidem, p. 68.
fenômeno da «autopoiese». Poiesis é um termo grego que significa «produção»,
autopoiesis é um neologismo, introduzido por FRANCISCO VARELA e HUMBERTO MATURANA,
em 1971, para designar a organização de um sistema vivo mínimo; em suas análises, estes cientistas concluíram que um sistema não pode ser concebido fora do seu ambiente e que o processo de organização e de adaptação depende de efeitos aleatórios não programados no meio circunstancial. Para VARELA, os sistemas vivos são autogeradores, na medida em que
as transformações internas dos sistemas têm maior peso que o efeito mecânico das perturbações ambientais que servem de fio condutor à mudança.122 L
UHMANN, inspirado
nessas ideias, desenvolveu uma teoria dos sistemas autopoiéticos aplicada aos domínios das ciências sociais e do direito. Inicialmente, distinguiu quatro tipos de sistemas, cada qual com seus princípios: as máquinas, os sistemas vivos (que se auto-organizam com base nos princípios de vida), os sistemas psíquicos (que geram sua autopoiese graças à consciência) e os sistemas sociais, que evoluem graças à comunicação.123
Seu ponto de partida é a consideração dos sistemas sociais como «sistemas de produção de sentido». Para ele, a prática humana é uma contínua comunicação que, todavia, não se produz no ambiente de um único sistema comunicacional, mas no cadinho de uma série de sistemas autorreferenciais, cada qual possuindo linguagem e valores próprios.124
Essa teoria tenta descrever o modo de funcionamento dos sistemas autopoiéticos, ou seja, como definem a sua «identidade», por oposição ao «exterior»; como constroem os seus próprios elementos; como constroem sua gramática.
Um sistema autopoiético é caracterizado pelo fato de que tudo aquilo que recebe do seu entorno sofre uma transformação, que é realizada com o emprego dos operadores gramaticais do sistema. Não obstante haja uma abertura no sistema, pela qual se permite a comunicação com o exterior, os elementos por este fornecidos são submetidos a um tratamento próprio – uma recriação –, que importará em um fechamento sistêmico
122VARELA, Francisco J. Autopoiesis and a biology of intencionality. Paris, École Polytechnique, 1991, p. 2. 123LUHMANN, Niklas. Sistemi sociali : fondamenti di una teoria generale. Trad. Alberto Febbrajo et al.
Bolonha (Itália): Il Molino, 1990, p. 66.
(clausure).125
Baseado nos fundamentos da teoria de sistemas, LUHMANN pretendeu
compreender o direito como uma unidade, valendo-se, portanto, da diferença lógica entre «sistema» e «entorno». Para ele, a teoria de sistemas pode desenvolver uma descrição mais rica e concreta da sociedade, e esta abordagem, aplicada ao direito, teria a vantagem de que a sociedade (juntamente com seu entorno) entraria, no panorama do sistema de direito, como «entorno», superando, assim, uma análise puramente economicista.126
LUHMANN pressupõe que a unidade de um sistema se produz e se reproduz
unicamente por meio do próprio sistema e não por meio de fatores situados no entorno. Isto seria válido tanto para o sistema da sociedade, como para o direito, que é seu sistema parcial ou subsistema. A análise sistemática autopoiética deve manter como sistema de referência o «sistema de direito». Entretanto, a relação que este subsistema guarda com o sistema da sociedade é ambígua: por uma parte, a sociedade é o «entorno» do sistema de direito; por outra, todas as operações do sistema jurídico são operações que se efetuam «dentro» da sociedade. Por isso, o sistema jurídico ratifica a sociedade enquanto se diferencia dela.127
A forma de operação que produz e reproduz o sistema da sociedade, de acordo com LUHMANN, é a comunicação plena de sentido. O sistema do direito opera na
forma de comunicação, protegendo os limites que a sociedade traça, devendo, portanto, remarcar aquilo que há de ser manejado no sistema como comunicação especificamente jurídica.
Como se vê, esse pensamento é similar ao do «interacionismo simbólico», mas LUHMANN entende que as abordagens teóricas feitas pela semiótica
(referindo-se a PEIRCE) e análise linguística (SAUSSURE) não produziram resultado profícuo
no direito; que, se somente fosse utilizada a perspectiva da linguagem, não se chegaria a compreender o discurso jurídico como «autônomo» ou como um sistema operativamente 125
Sistemi sociali : fondamenti di una teoria generale ..., p. 305 e ss.
126LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. México: Universidad
Iberoamericana, 2002., p. 77.
clausurado. O problema consistiria na frequência com que este discurso não seria entendido, pois, neste assunto, não só estaria em jogo a compreensão do sentido, mas também, e com maior razão, a compreensão da intenção e das consequências de determinadas comunicações. Na comunicação, diz LUHMANN, não se pode prescindir das
operações comunicativas nem das estruturas, porém a comunicação não é redutível à ação comunicativa; abarca também a informação e o ato de entender.128
O conceito de «sistema» dos teóricos do direito (como uma rede congruente de regras) não coincide com o conceito de LUHMANN, que o vê como uma rede
de operações fáticas, que, como intervenções sociais que são, devem ser objeto de comunicações, independentemente do que estas afirmem a respeito do direito. Isto significa que o seu ponto de partida não é buscado na norma, nem em uma tipologia de valores, mas na distinção entre sistema e entorno.129
A adoção da teoria de sistemas no direito, de acordo com LUHMANN,
envolveria o abandono das estruturas jurídicas (regras, normas, textos) como meio para se definir o que é e o que não é direito: em vez de pensar em «estruturas», deveríamos pensar em «operações» (“a legitimação pelo processo”). O ponto de partida consistiria, então, em refletir como as operações produzem a diferença entre sistema e entorno, e que esta diferença requeira necessariamente de recursividade, para que as operações possam reconhecer o tipo de operações que lhes pertencem (e excluir as alienígenas).130
Entende LUHMANN que as estruturas, como enlaçamentos altamente
seletivos, são necessárias para que se levem a cabo as operações, porém, diz que o direito não adquire realidade por alguma idealidade estável, senão por aquelas operações que produzem e reproduzem o sentido específico do direito. Tais operações devem pertencer ao sistema de direito e, assim, poderiam ser observadas de fora. Este é o ponto central da tese da «clausura de operação» ou do seu «construtivismo operacional».131
128Sistemi sociali : fondamenti di una teoria generale ..., p. 22 e s.
129LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. México: Universidad
Iberoamericana, 2002, p. 96.
130Ibidem, p. 96 e s. 131Ibidem, p. 96 e ss.
Para a diferenciação e a clausura operativa do sistema de direito são relevantes outros dois desenvolvimentos que se estimulam mutuamente: 1) a especificação da função do direito, isto é, a orientação a um problema social específico, e 2) a codificação binária do sistema, que se leva a cabo mediante um esquema que provê de um valor positivo (direito) ou de um negativo (não-direito).132
Como vimos, de acordo com LUHMANN, não se deve apreender a unidade
do sistema jurídico como a unidade de um texto ou a consistência de um conjunto de textos, mas, sim, como um sistema social. A operação (processo), mediante a qual o sistema se delimita frente a seu entorno, é designada por LUHMANN como «comunicação». A
sociedade é um sistema omniabarcador de todas as comunicações, em cujo entorno não há comunicação, mas somente acontecimentos de outro tipo. Todos os sistemas (ou subsistemas) sociais são uma realização da sociedade, e o sistema jurídico, assim sendo, é também um sistema que pertence à sociedade e a realiza. A sociedade não seria, portanto, só o entorno do sistema jurídico.133
A diferenciação de um sistema jurídico operativamente clausurado se leva a efeito, de acordo com LUHMANN, por meio da referência recursiva de operações
jurídicas com operações jurídicas. O sistema opera, como todo sistema autopoiético, em contínuo contato consigo mesmo.134
Tendo em vista que o sistema jurídico utiliza a linguagem para comunicar, pressupõe possibilidades de conexão fora do sistema, e será por essa via que o direito receberá as «irritações» sociais que, em segundo processo, agora autopoiético, poderão gerar mudanças estruturais. Assim, o sistema jurídico é também uma máquina histórica, posto que cada operação autopoiética modifica o sistema; coloca a máquina em outra posição e, por isso, cria condições de saída (output) modificadas pelas operações imediatamente anteriores.135
Contrapondo-se à doutrina da sociologia jurídica que acentuou a função 132
El Derecho de la sociedad …, p. 116.
133Ibidem, p. 110. 134Ibidem, p. 112. 135Ibidem, p. 112 e s.
social do direito recorrendo a conceitos como os de «controle social» (PARSONS) ou de
«integração» (HABERMAS), LUHMANN afirma que o direito resolve um problema temporal que
se apresenta na comunicação social, justamente quando a comunicação em processo não se basta a si mesma e tem que se orientar e se expressar em «expectativas de sentido», que sempre implicam «tempo». Expectativa quer aqui dizer não só o estado atual de consciência de um indivíduo determinado, mas ainda o aspecto temporal de sentido, na comunicação.136
LUHMANN diz que, concretamente, a função do direito é a de estabilização
das expectativas normativas através da regulação da generalização temporal, objetal e social. O direito permite saber que expectativas têm, ou não, respaldo social. Com essa segurança, as pessoas poderiam, mais facilmente, enfrentar os desencantos da vida cotidiana.137
Por isso, a função da norma não é a de orientar as motivações – onde entrariam demasiadas casualidades e equivalências funcionais em jogo –, mas, sim, estabilizar-se frente aos fatos. A norma não assegura um comportamento conforme a norma; sem embargo, protege quem tem esta expectativa.138
Não obstante seja forte a suposição de que o direito cumpre uma grande quantidade de funções, LUHMANN entende que isso levaria a problemas de intersecção social
e à ambiguidade na delimitação do direito; por isso, afirma que o direito se encarrega somente de uma função: a estabilização das expectativas sociais, admitindo, quando muito, que esta pode se subdividir em problemas subsequentes e, portanto, em subfunções (latentes).139
LUHMANN diz que o conceito de «norma» não se define lançando-se mão
de suas características essenciais, mas, sim, mediante a dupla possibilidade de comportamento, em caso de frustração da expectativa: ou se renuncia à expectativa, ou se a mantém. Explica que, diante da complexidade e contingência de um mundo construído 136
El Derecho de la sociedad …, p. 186.
137Ibidem, p. 188 e s. 138Ibidem, p. 192. 139Ibidem, p. 189.
sensorialmente, as pessoas se põem, rotineiramente, diante do problema de realizar múltiplas escolhas. Tal tarefa seria aliviada por meio das «estruturas» que sedimentam como «expectáveis» um recorte mais delimitado das possibilidades; porém isso não se faria sem uma relativa perda da realidade das possibilidades e, portanto, pode levar a desapontamentos. Essa dependência de estruturas força à aceitação de riscos a desapontamentos de expectativas, que, quando ocorrem, demandam, sob pena de se estabelecer um nível insustentável de tensão e problemas de orientação, duas possibilidades contrárias de reação: ou se modifica a expectativa desapontada, adaptando-a à realidade decepcionante; ou então se sustenta a expectativa, seguindo-se a vida protestando-se contra tal realidade.
Conforme a predominância destas orientações, LUHMANN, valendo-se de
uma classificação de JOHAN GALTUNG, distingue as expectativas em «cognitivas» e
«normativas». Assim, as expectativas cognitivas são aquelas dispostas a se adaptarem à realidade – uma disposição (consciente ou não) de assimilação por meio do aprendizado –, como nos sistemas científicos, em geral. Por sua vez, as expectativas normativas são aquelas caracterizadas pela determinação de não-assimilação dos desapontamentos (que são previstos, mas tidos como irrelevantes para a expectativa); esta expectativa se mantém, indiferentemente ao fato de que se opte por transgredi-la.140
Enfim, para LUHMANN, as normas são, assim, «expectativas de
comportamentos estabilizadas em termos contrafáticos», isto é, cuja vigência é independente da sua satisfação fática. Por isso, afirma que se deve abandonar a clássica contraposição convencional do fático (ser) ao normativo (dever ser), pois o símbolo do «dever ser» expressa principalmente a expectativa da vigência contrafática das normas, cujo sentido não é menos fático do que o de «ser». O oposto adequado ao «normativo» não é o «fático», mas o «cognitivo».141
LUHMANN viu nessa diferenciação das expectativas um instrumento à
disposição da sociedade para ajustar o compromisso entre as necessidades de adaptação à realidade e de constância das expectativas, institucionalizando «cognitivamente» meras 140LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1993, pp. 54-56.
expectativas comportamentais, e «normativamente», quando vitais à segurança e à integração social.142
LUHMANN rejeita o emprego de conceitos morais para fundamentar a
validez da norma; diz que a sua juridicidade somente poderia ser determinada através de uma recursiva observância onde foi gerada. Somente mediante esta utilização repetida no sistema é que as expectativas obteriam uma certa segurança.143 Tal afirmação é coerente
com a sua teoria, pois o conceito sociológico de norma não pode prescindir da sua eficácia – não se pode entender como normativa a regra que não é efetivamente aplicada.
LUHMANN diz que há consenso de que o conceito de norma não pode ser
definido mediante a ameaça da sanção (nem muito menos mediante a imposição destas sanções), não obstante, diz que a possibilidade da sanção pertence àqueles instrumentos simbólicos pelos quais se pode reconhecer se a expectativa corre no sentido do direito (ou não), e, igualmente, a «ausência de sanção» pode ter consequências mais drásticas, que iriam além do caso particular.144 Assim, L
UHMANN reconhece os efeitos simbólicos da pena,
pois a possibilidade fática da sanção pode ser causa estabilizadora da expectativa normativa («não-delinquirás»).
Ainda, sobre o direito e seus efeitos simbólicos, LUHMANN explica que a
relação que mantém a função do direito com o futuro explica a necessidade de simbolização, que é própria de toda ordem jurídica. As normas jurídicas constituem uma rede de expectativas simbolicamente generalizadas; mediante as simbolizações (exemplifica com a religião), a sociedade produz estabilidades e sensibilidades específicas. Confia-se no símbolo porque o que se quer designar não se pode ver. O signo, segundo nos define o conceito de símbolo, se volta reflexivo como signo quando se lhe designa como signo. Contudo, adverte: “não se pode descartar plenamente que se imponha uma realidade distinta e que, ao final, se caia no engano: os efeitos que surgem daí podem ser maiores que as circunstâncias que os provocaram.”145
142 Sociologia do direito I ..., p. 58. 143 El Derecho de la sociedad …, p. 95. 144Ibidem, p. 93. 145Ibidem, p. 186 e s.
LUHMANN afirma que, como sistema autopoiético, o direito se vê
estimulado a garantir sua função; por isso, não é indiferente a si mesmo, tampouco se limita à exigência de apenas ser tomado em conta: converte a diferença entre expectativa cognitiva e normativa em objeto de expectativas normativas; atua reflexivamente.146 E
ainda quando já não se respeita o direito, ou quando já não se o impõe, as consequências desbordam em muito o que de imediato se apresenta como violação da lei; então, o sistema teria que recorrer a formas mais naturais para restaurar, de novo, a confiança.147