9.1 Innledning
I dette kapitlet drøfter departementet om den nye opplæringsloven bør inneholde et krav om at opplæringen og annen virksomhet etter loven skal være forsvarlig, og hvordan man eventuelt bør utforme et slikt krav.
9.2 Dagens regler
9.2.1 Opplæringsloven og forskrift til opplæringsloven
I opplæringsloven er det ikke direkte fastsatt at opplæringen eller annen virksomhet etter loven må være forsvarlig. Opplæringsloven med forskrifter inneholder likevel flere regler som har til hensikt å bidra til at elevene får et opplæringstilbud av en viss kvalitet.
Side 80 av 783
9.2.2 Rettspraksis
Det har lenge vært lagt til grunn at det gjelder visse minimumskrav til innholdet i
opplæringen. Disse kravene ble først formulert i en omfattende underrettspraksis i 1950- og 1960-årene om erstatningsansvar for handlinger, beslutninger og unnlatelser innen skolefeltet. Sakene dreide seg særlig om elever som ble plassert på spesialskole.
Rettsutviklingen nådde sitt høydepunkt i to saker for Høyesterett i 1970 (Rt. 1970 s. 95 og Rt. 1970 s. 138). I den første saken la Høyesterett til grunn at skolevirksomheten må holde
«et rimelig faglig, sosialt og menneskelig nivå». Dette ble utviklet videre i ulike sammenhenger utover i 1970-årene.
Justisdepartementets lovavdeling oppsummerte rettsutviklingen i et brev fra 2. juni 1982 til Kirke- og undervisningsdepartementet. Der vurderte Lovavdelingen omfanget av retten til spesialundervisning i grunnskoleloven § 13 fjerde avsnitt, som gjaldt på det
tidspunktet. Stortinget sluttet seg til Lovavdelingens konklusjon i Innst. O. nr. 4 (1982–
83), side 10, som blant annet var at:
[g]runnskolelovens bestemmelse om at alle har rett til opplæring i samsvar med sine evner og forutsetninger, og rett til et tilbud som er likeverdig med det andre elever får, er
bindende for Stortinget når Stortinget skal ta stilling til bevilgninger. Det er her skapt en såkalt bunden statsutgift. En annen sak er at det selvsagt vil være rom for skjønn når det gjelder den nærmere utforming av undervisningstilbudet og hvor store ressurser som må settes inn for at man kan si at alle elever får et undervisningstilbud «i samsvar med dei evnene og føresetnadene dei ha». Man må imidlertid holde fast ved at grunnskoleloven stiller visse minstekrav, og disse minstekravene kan Stortinget ikke unnlate å oppfylle med mindre loven endres, se Innst. O. nr. 4 (1982–83), vedlegg 2, side 34.
Denne rettsoppfatningen ble fulgt opp av Høyesterett i Rt. 1990 s. 360 (Malvik I), der domstolen slo fast at det gjaldt et krav til at opplæringen oppfylte visse minstekrav. I dommen ble det uttalt:
I lovens krav om at opplæringen må være likeverdig med den opplæring som gis i
grunnskolen, ligger imidlertid at opplæringen må fylle visse minimums- og likhetskrav, og at dette er en rettighet som kan håndheves ved domstolene.
Den samme normen ble senere lagt til grunn for helsetjenester i Rt. 1990 s. 874 (Fusa) og igjen for opplæring i Rt. 1993 s. 811 (Malvik II).
Ovennevnte rettsavgjørelser ble avsagt for flere tiår siden, og gjeldende opplæringslov inneholder flere lovfestede rettigheter og mer detaljerte krav enn hva loven gjorde da rettsavgjørelsene ble gjort Retten til spesialundervisning er som kjent nærmere regulert i lov og følger i dag av opplæringsloven kapittel 5. Det fattes vedtak om
spesialundervisning som kan påklages.
9.2.3 Andre lover
Flere andre velferdslover, for eksempel integreringsloven, barnevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven og sosialtjenesteloven, inneholder krav om at virksomheten etter lovene skal være forsvarlig.
Side 81 av 783
9.3 Opplæringslovutvalgets forslag
Opplæringslovutvalget foreslår å lovfeste et krav om at opplæringen og annen virksomhet etter opplæringsloven skal være forsvarlig.
For utvalgets vurderinger og begrunnelse for forslagene, se NOU 2019: 23, kapittel 15.3.
9.4 Departementets forslag
Departementet har ikke tatt stilling til utvalgets forslag, men ønsker innspill og hører åpent
om det bør lovfestes et krav om at opplæringen og annen virksomhet etter opplæringsloven skal være forsvarlig
om et eventuelt lovfestet krav om forsvarlighet bør avgrenses til deler av loven, for eksempel tilpasset (universell) opplæring, individuelt tilrettelagt opplæring eller skolefritidsordning
9.5 Departementets vurdering
9.5.1 Er det behov for å lovfeste et forsvarlighetskrav?
Departementet har vurdert om den nye opplæringsloven bør inneholde et krav om at opplæring og annen virksomhet etter opplæringsloven skal være forsvarlig, og ønsker høringsinstansenes syn på dette. Se vurderingen under.
Flertallet av høringsinstansene som uttalte seg om opplæringslovutvalgets forslag, støttet det. KS viste til at forvaltningslovutvalget som har foreslått en ny forvaltningslov (NOU 2019:5 Ny forvaltningslov), mente at det er et omstridt spørsmål om det finnes et generelt, ulovfestet forsvarlighetskrav. Forvaltningslovutvalget ønsket ikke å lovfeste dette som en rettslig norm fordi det vil være uklart hva innholdet er i forhold til alle andre rettslige krav. I høringen av forvaltningslovutvalgets utredning støttet KS forvaltningslovutvalgets forslag om ikke å lovfeste slike ulovfestede prinsipper. KS mener det er en svakhet ved opplæringslovutvalgets utredning at den legger til grunn at det finnes et ulovfestet forsvarlighetskrav, og at det bare gjelder å skrive noe inn i loven som allerede finnes.
Gjennom rettspraksis er det slått fast at det gjelder noen ulovfestede minstekrav til opplæring etter opplæringsloven. Rettsavgjørelsene ble avsagt for flere tiår siden, og gjeldende opplæringslov inneholder flere lovfestede rettigheter og mer detaljerte krav enn hva loven gjorde da rettsavgjørelsene ble tatt. Det kan argumenteres for at det bør
lovfestes et krav til forsvarlighet for å fjerne en eventuell tvil om at det gjelder noen minstekrav. En slik lovfesting vil også gi et viktig signal til både kommunene og
fylkeskommunene og til elevene og deres foreldre. En bestemmelse om forsvarlighet kan føre til at kommunene og fylkeskommunene blir mer bevisste på at de har et ansvar for at opplæringstilbudet holder en viss kvalitet, og at dette kravet gjelder i tillegg til andre konkrete krav i opplæringsloven. Elevene og deres foreldre vil kunne vise til at det er et krav om en forsvarlig opplæring, selv om de ikke kjenner alle enkeltrettighetene de har etter loven.
Side 82 av 783
Et forsvarlighetskrav vil ha selvstendig betydning på områder hvor det ikke er fastsatt mer konkrete og strengere krav, og i tilfeller hvor det er uklart om andre krav er brutt. Ved å lovfeste et forsvarlighetskrav blir det mulig å reagere på uforsvarlig praksis uten at alle deler av kommunenes og fylkeskommunenes praksis er detaljregulert. Som et eksempel på dette viser departementet til kravet om forsvarlig økonomiforvaltning i friskoleloven. Det har gjort det mulig for tilsynet å reagere på useriøs praksis selv om friskolen har oppfylt detaljkravene til for eksempel regnskap og bokføring.
Forsvarlighetskravet er også lovfestet i flere andre sentrale velferdslover, for eksempel integreringsloven, barnevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven og sosialtjenesteloven.
Det kan stilles spørsmål ved hvorfor lovreguleringen skal være annerledes på
opplæringsfeltet. Samtidig må behovet for et forsvarlighetskrav vurderes konkret for det enkelte rettsområdet. På noen rettsområder er det mulig og ønskelig å fastsette detaljerte krav til hva som skal inngå i tjenestene etter loven. På andre rettsområder er ikke en slik detaljregulering mulig eller ønskelig. Da kan det være behov for et lovfestet
forsvarlighetskrav som sikrer at innholdet i tjenestene er forsvarlig.
For eksempel er bakgrunnen for forsvarlighetskravet i helse- og omsorgstjenesteloven blant annet at det ikke er mulig å lovfeste klart og entydig hva som vil være en forsvarlig behandling i ethvert tilfelle. I tillegg vil også hva som til enhver tid er forsvarlig
behandling, være i konstant utvikling i tråd med ny kunnskap og forskning. Dette gjør at innholdet i rettsreglene ikke kan fastsettes klart og entydig i loven, og at loven heller må inneholde en rettslig standard som kan utvikles over tid.
Både i dagens opplæringslov og i forslaget til ny opplæringslov er det en rekke krav til hvordan opplæringen skal være. Regler om hva som skal være innholdet i opplæringen, blir fastsatt i tilhørende læreplaner. Dette kan tale for at behovet for å lovfeste et
forsvarlighetskrav er mindre for opplæringsloven enn for andre lover. På den andre siden er også arbeidet med å gi opplæring faglig forankret, og pedagogikken er også et
fagområde i utvikling. Det er derfor ikke mulig eller ønskelig å detaljregulere hvordan man skal jobbe med opplæringen til hver enkelt elev eller elevgruppe. Og selv om en praksis i sum er forsvarlig for de fleste elevene, kan enkeltelever havne i en situasjon der de ikke får en forsvarlig opplæring. Et lovfestet forsvarlighetskrav kan sikre at elever som ikke blir godt nok ivaretatt av lovreguleringen, likevel får et likeverdig tilbud.
Annen virksomhet etter loven, for eksempel skolefritidsordningen eller et tilbud om innlosjering, er i liten grad foreslått lovregulert. Et lovfestet forsvarlighetskrav kan sikre et forsvarlig tilbud selv om opplæringsloven ikke inneholder detaljerte regler.
Et lovfestet forsvarlighetskrav vil ikke i seg selv gi kommunene og fylkeskommunene klare føringer for hva som konkret kreves av opplæringen og de andre tjenestene etter loven, ved siden av de andre pliktene som er foreslått. For kommunene og
fylkeskommunene kan det være vanskelig å ta stilling til hva som ligger i kravet. Det kan også være vanskelig å sikre lik praksis på tvers av kommuner og fylkeskommuner. På den andre siden utvikler Utdanningsdirektoratet nasjonale faglige retningslinjer og veiledere som vil bidra til å beskrive innholdet i et eventuelt lovfestet forsvarlighetskrav.
Side 83 av 783
Et lovfestet forsvarlighetskrav kan gi større belastning for kommunene og fylkeskommunene, fordi kravet må inkluderes i rutinene og dokumentasjonen de
utarbeider for virksomheten. Departementet viser til at kommunedirektørens plikt til å ha internkontroll for å sikre at kommunen overholder kravene i regelverket, vil omfatte et eventuelt forsvarlighetskrav. Videre vil et lovfestet forsvarlighetskrav kunne oppfattes som en økt rettsliggjøring av det faglige og pedagogiske skjønnet, noe som vil innsnevre kommunenes og fylkeskommunenes handlingsrom. Samtidig gjelder allerede ulovfestede minstekrav til opplæring etter opplæringsloven.
Departementet er usikker på om behovet for å lovfeste et forsvarlighetskrav oppveier ulempene det vil medføre. Departementet ber derfor om høringsinstansenes syn på om det bør lovfestes et forsvarlighetskrav, og på hva som eventuelt bør være omfattet av et slikt krav.
9.5.2 Hva bør eventuelt være omfattet av et lovfestet forsvarlighetskrav?
Opplæringsloven regulerer både grunnopplæringen og enkelte andre virksomheter som ikke er en del av grunnopplæringen, men som har nær tilknytning til denne. Hvis det skal lovfestes et krav om forsvarlighet, blir spørsmålet om dette skal gjelde for avgrensede deler av opplæringsloven eller all virksomhet etter loven.
Ett alternativ er å følge opp opplæringslovutvalgets forslag om å lovfeste et forsvarlighetskrav som skal gjelde for både opplæring og annen virksomhet etter opplæringsloven. Et slikt forsvarlighetskrav vil omfatte virksomhet som for eksempel skolefritidsordningen, leksehjelpordningen, kulturskolen, rådgivning, skyss, alternative opplæringsarenaer, innlosjering, oppfølgingstjenesten og pedagogisk-psykologisk tjeneste (PP-tjenesten). Rettspraksisen på opplæringsområdet handler om selve opplæringen, men utvalget mener det er god grunn til å anta at det også gjelder et krav om at annen
virksomhet etter opplæringsloven er forsvarlig. Utvalget mener det kan skape uklarhet om et lovfestet forsvarlighetskrav bare skal gjelde deler av skolens virksomhet. Utvalget viser også til at forsvarlighetskravet i andre velferdslover gjelder alle tjenester etter loven. En slik bestemmelsen kan utformes i tråd med opplæringslovutvalgets forslag, det vil si at det lovfestes at opplæring og annen virksomhet som er omfattet av loven, skal være
forsvarlig.
Et annet alternativ kan være å lovfeste at all opplæring etter loven skal være forsvarlig. Et slikt forsvarlighetskrav vil omfatte alle elever og alle sider av opplæringen, for eksempel innholdet i og organiseringen av opplæringen, tilpasning og individuell tilrettelegging av opplæringen og vurderingen av opplæringen.
Et tredje alternativ kan være å lovfeste et forsvarlighetskrav knyttet til avgrensede deler av loven, for eksempel tilpasset opplæring, spesialundervisning eller
skolefritidsordningen. Loven vil da ivareta at virksomheten som er omfattet av det
lovfestede forsvarlighetskravet, skal oppfylle visse minimums- og likhetskrav, og at dette er en rettighet som kan håndheves av domstolene.
Side 84 av 783
Departementet ber om høringsinstansenes synspunkter på hvilken virksomhet etter loven et eventuelt forsvarlighetskrav bør omfatte. Mulige avgrensede deler av loven kan for eksempel være tilpasset (universell) opplæring, individuelt tilrettelagt opplæring eller skolefritidsordningen.
9.5.3 Hva vil et lovfestet forsvarlighetskrav innebære?
Kravet om forsvarlighet er en rettslig standard. Dette betyr at det nærmere innholdet i et lovfestet krav vil bli bestemt av normer i samfunnet. Eksempler på rettslige standarder fra andre rettsområder er «god forretningsskikk», «utilbørlig atferd» og «uanstendig atferd».
Rettslige standarder gjør at kravet er dynamisk over tid. Ingen av de nevnte uttrykkene betyr nødvendigvis det samme i dag som de gjorde tilbake i tid. Rettslige standarder skal tolkes ut fra nåtidens forhold. Regelen forandrer seg altså etter hvert som de relevante samfunnsnormene forandrer seg. En annen vanlig rettslig standard er «faglig forsvarlig», der normen fylles ut av gjeldende fagkunnskap.
Flere høringsinstanser ber departementet om å tydeliggjøre hva som ligger i betegnelsen forsvarlig. Departementet legger i likhet med opplæringslovutvalget til grunn at innholdet i forsvarlighetskravet på opplæringsområdet er forankret blant annet i fagkunnskap og pedagogiske og etiske hensyn, men at det også kan være mer allmenne samfunnsnormer.
Hva som er forsvarlig, vil være dynamisk og endres over tid fordi kravet endrer seg i takt med utviklingen av fagkunnskap og endringer i verdioppfatninger.
Hvis det skal lovfestes et forsvarlighetskrav i opplæringsloven, kan det være
hensiktsmessig å legge til grunn samme forståelse som gjelder på andre velferdsområder.
Det kan ellers bli krevende for kommunene og fylkeskommunene å forholde seg til ulike forståelser av forsvarlighet innenfor de ulike velferdstjenestene. Dette innebærer i så fall at fagkunnskapen, de pedagogiske og etiske hensynene og de mer allmenne
samfunnsnormene vil utgjøre kjernen i forsvarlighetskravet og kunne betegnes som god praksis. Samtidig danner disse normene utgangspunktet for å fastlegge hvor grensen mot det uforsvarlige går, det vil si de konkrete vurderingene av hvor store avvik fra god praksis som kan aksepteres før avviket medfører at tilbudet blir uforsvarlig. Mellom god praksis og forsvarlighetskravets nedre grense mot uforsvarlighet vil det være rom for at kommunene og fylkeskommunene kan utøve skjønn. Det vil følge av et slikt
forsvarlighetskrav at den aktuelle opplæringen og eventuelt annen virksomhet etter loven må holde tilfredsstillende kvalitet, ytes i tide og i tilstrekkelig omfang. Et slikt
forsvarlighetskrav må også ses i sammenheng med de andre pliktene i loven.
Det er mange konkrete krav i opplæringsloven med forskrifter som er strengere og mer presise enn kravet om at opplæringen eller andre tjenester etter loven skal være
forsvarlige. Disse kravene må kommunene og fylkeskommunene oppfylle uavhengig av om det finnes et forsvarlighetskrav eller ikke. For eksempel må de oppfylle kravet om et minste antall timer i et fag, selv om de mener at færre timer er forsvarlig i det enkelte tilfellet. Et lovfestet forsvarlighetskrav skal fange opp uforsvarlig praksis som ikke rammes av mer spesifikke krav.
Side 85 av 783
Departementet har vurdert om en eventuell lovbestemmelse om forsvarlighet skal slå fast at opplæring og eventuelt annen virksomhet etter loven må holde tilfredsstillende kvalitet, ytes i tide og i tilstrekkelig omfang. Det å nevne noe i bestemmelsen kan imidlertid innebære at andre aspekter ved opplæringen og virksomheten kan bli glemt eller
underkommunisert. I tillegg er ikke dette lovfestet i integreringsloven, barnevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven eller sosialtjenesteloven, selv om det også der er lagt til grunn at dette følger av forsvarlighetskravet. Departementet mener derfor at dette bør framgå av forarbeidene til en eventuell bestemmelse om forsvarlighet, men at kravet ikke bør defineres nærmere i loven eller i en forskrift. Innholdet i et eventuelt
forsvarlighetskrav skal bestemmes av normer utenfor loven og utvikle seg i tråd med utviklingen av disse normene.