6 Bruk av skjønnsmessige regler
6.5 Departementets forslag
Departementet foreslår at disse premissene skal ligge til grunn når departementet skal vurdere om, og i hvilken grad, skjønnsmessige elementer skal inn i lovteksten, og hvordan skjønnsmessige elementer kan overprøves:
Skjønnsmessige bestemmelser bør brukes der det er hensiktsmessig at regelens nærmere innhold styres av faglig kunnskap og erfaring, eller fastlegges med
tilpasninger til lokale forhold eller konkrete behov. Momenter som taler i mot bruk av skjønn er disse:
risiko ved valg mellom ulike løsninger er høy
likebehandling og forutsigbarhet er viktig
Side 63 av 783
risiko for at økonomisk motivasjon kan svekke sentrale mål og grunnleggende rettigheter
Det skal framgå av lovteksten eller lovens forarbeider hvilke vurderinger
bestemmelsen peker på, og om vurderingene kan kontrolleres av tilsynsmyndigheten og domstolen. Dette innebærer å gi tydelig uttrykk for hva som er ment å være lovbundet skjønn, og hva som er ment å være forvaltningsskjønn.
Momenter som hensynet til barnets beste, hvor inngripende avgjørelsen er,
rettssikkerhetshensyn og økonomiske motiver er relevante i avgjørelsen av spørsmålet om faglige vurderinger kan overprøves.
6.6 Departementets vurdering
Opplæringslovutvalget har oppsummert utfordringene med bruk av skjønnsmessige regler i NOU 2019: 23, kapittel 9.6:
Erfaringer viser at skjønnsmessige ord og uttrykk skaper usikkerhet. Det er usikkerhet om hva som menes, hvem som skal vurdere, og om vurderingene kan overprøves av statlige myndigheter. Det er særlig to spenningsforhold. Det ene er i hvilken grad staten kan overprøve kommunens vurderinger i tilsyn. Det andre spenningsforholdet er mellom faglig-pedagogiske hensyn og andre hensyn.
Departementet viser til at denne usikkerheten kan ha flere konsekvenser, blant annet ulik eller manglende etterlevelse av regelverket. I avsluttende merknader fra FNs barnekomité til Norge i 2018 blir dette sagt om det generelle tjenestetilbudet til barn:
Komiteen merker seg med tilfredshet tjenestene som tilbys av lokale myndigheter, men anbefaler at parten øker sin innsats for å avskaffe regionale forskjeller i tjenestetilbudet, og at eventuelle planer eller tiltak for å øke lokale myndigheters selvstyre ledsages av klare retningslinjer for å sikre at tjenestene er av like høy kvalitet overalt i staten.
Når ny opplæringslov skal vedtas, er det viktig at den er treffsikker slik at de ulike aktørene vet hvilke forpliktelser og rettigheter de har. Videre er det viktig å sørge for at loven er lett å forstå og mulig å etterleve. Det er derfor viktig å ta alvorlig de
utfordringene som aktørene har synliggjort gjennom undersøkelser, rapporter og innspill til opplæringslovutvalget.
En annen utfordring ved dagens opplæringslov som blir løftet av opplæringslovutvalget, er at aktørene som forholder seg til loven, mener regelverket er for detaljert og
omfangsrikt, og at det endres for ofte.
Departementet mener det er gode grunner som taler for å kunne gi enkelte bestemmelser med ulik grad av skjønn, og samtidig imøtekomme utfordringene som utvalget har skissert.
På landets mange skoler oppstår det ulike problemstillinger hver dag. Departementet mener det ikke er realistisk at opplæringsloven og dens forskrifter kan utformes så konkret og nyansert at bestemmelsene gir gode løsninger på alle problemstillinger og situasjoner som kan oppstå. I mange tilfeller er det ikke lovgiver, men personene som er nær
situasjonen, som har best forutsetninger for å komme til gode resultater. Et regelverk uten
Side 64 av 783
skjønnsmessige regler vil bli både omfangsrikt og detaljert. Det må trolig også endres oftere for å gi løsninger på nye problemstillinger.
Skjønnsmessige regler skaper nødvendig fleksibilitet i regelverket. Den som skal bruke reglene, får rom til å finne den beste løsningen ut fra faktorer som bransjestandarder eller faglige standarder, lokale forhold, ressurser, meldte behov eller andre forutsetninger.
Praksis kan også lett tilpasses en eventuell endring og utvikling av de nevnte faktorene over tid. Skjønnsmessige regler vil bidra til lokalt handlingsrom, noe som samsvarer med overordnede føringer om statlig styring av kommunene og fylkeskommunene. En bevisst bruk av slike regler kan være et nyttig og dynamisk styringsverktøy sammen med
klageregler og effektive veilednings- og tilsynsmekanismer.
Opplæringslovutvalget mener den nye opplæringsloven må klargjøre hva som skal være grunnlaget for skjønnsutøvelsen. Det bør framgå om vurderingene som skal gjøres skal være rettslige eller om vurderingene for eksempel skal bygge på faglige vurderinger som tilsynsmyndigheten og domstolen ikke skal kunne overprøve (også kalt profesjonsskjønn eller profesjonelt skjønn). Utvalget framhever at i skolehverdagen og
opplæringssituasjonen er det mange pedagogiske spørsmål. For å ivareta elevene på best mulig måte, bør disse spørsmålene vurderes ut fra et faglig-pedagogisk
kunnskapsgrunnlag. Loven bør da legge opp til faglige vurderinger. Det er større grunn til å legge opp til faglige vurderinger jo nærmere opplæringssituasjonen man kommer.
Opplæringslovutvalget legger til grunn at allmenne vurderinger normalt er lovbundet skjønn som kan overprøves fullt ut av tilsynsmyndigheten og domstolen (se kapittel 6.3.2). Faglige vurderinger kan være lovbundet skjønn eller forvaltningsskjønn. At profesjonsutøverne i skolen har best forutsetninger for å foreta faglige vurderinger, taler for at slike vurderinger som hovedregel bør være et forvaltningsskjønn der
tilsynsmyndigheten og domstolen har begrenset adgang til å overprøve vurderingen.
Hensynet til rettssikkerheten til barn, unge og voksne kan likevel tale for at også faglige vurderinger bør kunne prøves delvis eller fullt ut av tilsynsmyndigheten og domstolen.
Departementet er enig med utvalget i at det bør klargjøres hvilke vurderingsgrunnlag de ulike bestemmelsene peker på, og om disse kan kontrolleres av tilsynsmyndigheten og overprøves av domstolen. Slike avklaringer bør gjøres i lovteksten der dette er mulig. Det vil løse utfordringen med at den som skal bruke loven, normalt ikke har tilgang på andre rettskilder enn selve lovteksten. Alle avklaringer kan likevel ikke gå fram av
lovbestemmelsen, og forarbeidene må kunne tas i bruk for å sikre at vurderingsgrunnlaget blir klarest mulig. I forarbeidene bør det gå tydelig fram hva som er lovgivers formål med bestemmelsen, og hvilke hensyn som ligger bak reguleringen. Dette vil kunne redusere noe av den usikkerheten som finnes i dag om innholdet i plikter og rettigheter og hva som kreves for å oppfylle disse.
Videre er departementet enig med utvalget i at det på grunnskolens og den videregående opplæringens område ofte er nødvendig med ulike faglige vurderinger. Slike vurderinger er forankret i faglige standarder eller normer som utvikles gjennom erfaring, diskusjon og interesseavveining innenfor et fagmiljø, og der også relevant forskning kan spille inn.
Side 65 av 783
Disse faglige standardene og normene må iblant utvikles som ledd i bruken av
rettsreglene. Den som skal bruke lovbestemmelsen, må i slike tilfeller vurdere og avveie faglige argumenter, sammen med lovens ordlyd og andre relevante rettskilder.
Departementet støtter utvalget i at allmenne vurderinger normalt er lovbundet skjønn som statsforvalteren og domstolene kan prøve fullt ut. Departementet mener at det ikke kan stilles opp en hovedregel for faglige vurderinger i grunnskolen og den videregående opplæringen. I mange tilfeller vil faglig-pedagogisk kunnskap og erfaring være det relevante grunnlaget for å fastsette innholdet i et skjønnsmessig begrep. Dette er
vurderinger som kommunen, fylkeskommunen og statsforvalteren har særskilt kompetanse og erfaring med. Departementet legger til grunn at domstolene vil være tilbakeholdne med å sette forvaltningens vurderinger til side slike tilfeller. Dette kan stille seg annerledes dersom kommunen, fylkeskommunen og statsforvalteren har lagt til grunn etiske hensyn og mer allmenne samfunnsnormer, som ikke krever faglig og pedagogisk kompetanse og erfaring. Hvilke faglige vurderinger som tilhører lovbundet skjønn eller
forvaltningsskjønn, bør lovgiver ta aktivt stilling til ved utformingen av de ulike
bestemmelsene. Dersom lovteksten eller forarbeidene ikke inneholder en slik vurdering, kan ikke dette tas til inntekt for at skjønnet skal være forvaltningsskjønn. Hvert element som inneholder skjønn, må da vurderes. Hvor inngripende avgjørelsen er,
rettssikkerhetshensyn og økonomiske motiver er momenter som må inngå i den konkrete helhetsvurderingen.