National and local stakeholders’ visions of future cities

Com apoio nos parâmetros analíticos escandidos no capítulo 3.3.1. (análises de viabilidade material, de essencialidade do direito, de criatividade institucional, de democracia responsável e de monitoramento dos direitos essenciais) e com suporte nas bases metodológicas indicadas no capítulo 3.1., que mescla o pragmatismo de Richard Posner, o reconhecimento de traços de subjetividade e a valorização de juízos democráticos e prudenciais num contexto de sociedade concebida sob o agito do conflito de facções (tradição aristotélica) e sob a necessidade de traços metafísicos de estabilidade (tradição platônica), há de ser edificado o Estado Democrático de Direito, harmonizando os dois principais modelos de Estado de Direito (ED) em voga: (1) o ED light, que se associa ao projeto neoliberal global, em razão do qual se prestigiam valores que asseguram livre iniciativa, liberdade de ir e vir, regras claras do jogo etc.; e (2) o ED denso, que se atrela ao projeto neoconstitucional global, em virtude do qual se focam valores vinculados à promoção de direitos sociais.

Conforme já realçado neste estudo (capítulo 1.2.), Garavito lamenta que haja uma preponderância do ED light em diversos países do mundo, com infiltrações tímidas do discurso decantado no ED denso. Nas palavras de Garavito, esse cenário é descrito como “neoconstitucionalismo repreendido”, visto que o projeto neoliberal acaba por estorvar as tentativas de avanços do projeto neoconstitucional.

Todavia, manejando as bases metodológicas deste estudo, a intensidade dos pincéis do ED light e do ED denso deve ser calibrada pela vontade de cada sociedade, que há de colorir o seu modelo estatal de acordo com os parâmetros analíticos que prestigiem o sentimento de coparticipação democrática, a responsabilidade pelo próprio destino e a prudência quanto às consequências reais, nos moldes dos parâmetros analíticos de soluções jurídicas indicados neste estudo. O equilíbrio entre os dois modelos de ED deve ser encontrado por meio de um juízo prudencial e democrático acerca das soluções institucionais adotadas, com a responsabilidade de honradamente assumir a responsabilidade pelas prováveis consequências práticas, seja para se resignar, seja para, com a ousadia, experimentar novos arranjos institucionais.

Parece-nos equivocado, como insinua Garavito, abalançar-se no sentido de que o modelo de ED mais adequado seria um que privilegiasse a

concepção densa de ED. A prudência demonstra que Estados muito inclinados à versão densa do ED tendem a estimular o assistencialismo, a inibir o empreendedorismo e a incorrer em crises econômicas, especialmente que a matriz institucional não esteja preparada para evitar isso. E, nesses modelos de Estado com inclinação decisiva para a concepção densa de ED e sem uma matriz institucional devidamente compatível, a causa da catástrofe econômica, social e política do país, qual o homem invisível de Chesterton105, não é percebida pelo governo nem pela população apesar de ser ostensiva, pois, nesses Estados, os apelos ideológicos, propagandísticos e retóricos costumam anevoar o discernimento das massas.

Desse modo, o mais oportuno parece ser aquele modelo de Estado Democrático de Direito cujas cores sejam frutos de pinceladas tanto do ED light quanto do ED denso, com modesta preferência para o primeiro106. Nesse sentido, a expressão “neoconstitucionalismo repreendido” de que se valeu Garavito para criticar a modesta prevalência da concepção light sobre a densa não parece ser adequada. Parece-nos que seria melhor se valer de outro adjetivo, como “neoconstitucionalismo prudente” para designar essa composição estatal inclinada ligeiramente para a concepção light, conforme já exposto neste estudo (capítulo 1.2). Ao nosso sentir, o perfil mais conveniente de matriz institucional é aquele que amplia a margem de possibilidades para os indivíduos, por meio das suas próprias condutas, definirem o seu próprio futuro. Nesse sentido, há a necessidade de assegurarem-se direitos essenciais mínimos107, que estariam relacionados: (1) a direitos civis e políticos, como a vida, a propriedade etc. e (2) aos direitos sociais que sejam necessários para garantir um ponto de partida mínimo para que os indivíduos possam desenvolver o seu futuro por talento, mérito e sorte. Com efeito, o Direito deve ser solidário, com fundamento na própria Constituição Federal de 1988, que elenca o solidarismo como um objetivo fundamental da

105 _{O inglês Gilbert Keith CHESTERTON (1997), no seu conto intitulado “O Homem Invisível”, onde se destaca}

o famoso detetive padre Brown (que, à maneira de um Sherlock Holmes, desvenda casos enigmáticos), ensina que o “homem invisível” que causa males só é mentalmente invisível, pois se disfarça como se integrasse o universo esperado de pessoas de um ambiente.

106 _{Em uma comparação com as notáveis ferramentas analíticas que Louis DUMONT (1993) brindou à}

antropologia, defende-se aqui uma mixórdia de holismo e individualismo, com ligeira inclinação para este último.

107 _{Esse conceito se aproximaria do que John Rawls designa de bens primários e da concepção de mínimo}

República (art. 3º, inciso I). O solidarismo, porém, não é um mero assistencialismo, e sim um estímulo à autodeterminação dos indivíduos.

Assim, por exemplo, pessoas com inaptidão laboral por questões físicas merecem auxílio estatal mais incisivo, inclusive, se necessário com outorga de benefícios financeiros, mas esse subsídio deve ser construído de uma forma que garanta a esse indivíduo vulnerável as condições para emancipar-se e construir o seu próprio futuro.

Obviamente a definição do conteúdo desses direitos essenciais mínimos não está sujeito a um critério cartesiano, mas exigirão debates democráticos e prudenciais na sua delimitação. A título ilustrativo, a garantia de educação e de saúde deve ser estendida a todos e, em atenção aos custos desses direitos, poder-se-ia cogitar em cobrança por esses serviços apenas daqueles que possuam condições financeiras, reservando a gratuidade aos mais carentes108.

Esse tipo de arranjo institucional que mescla as concepções light e densa de ED com prestígio para a primeira dá a devida atenção aos custos dos direitos (análise de viabilidade material), ao seu grau de essencialidade (análise de essencialidade), à abertura para a criação de diversas alternativas de soluções institucionais (análise de criatividade institucional), à coautoria democrática das políticas públicas (análise de democracia responsável) e à possibilidade de acompanhamento da efetivação dos direitos essenciais (análise de monitoramento dos direitos essenciais).

Por essa razão, no lugar de se empregar o termo pejorativo “neoconstitucionalismo repreendido”, como sugere o lamento de Garavito, é mais oportuno se servir da expressão “neoconstitucionalismo prudente”, por atentar para os limites materiais e por espicaçar a emancipação de cada indivíduo. Ressalva-se que esse modelo preferencial não exclui obviamente a possibilidade de, em determinadas sociedades, outro arranjo ser desenhado, com atendimento das premissas ora defendidas (especialmente a democracia e a prudência), mas obviamente a sociedade deverá assumir a responsabilidade das consequências. Esses outros arranjos devem ser havidos como legítimos, pois, afinal de contas, cada nação deve ser a protagonista de sua história.

108 _{Não é intenção aqui detalhar esse exemplo, que se presta apenas a demonstrar a importância das ideias ora}

As soluções jurídicas devem estar estritamente conectadas à realidade. Defender uma teoria da justiça que ignora as consequências práticas de suas soluções é uma temeridade. É criar uma estrutura institucional fadada a se romper. É como construir a cidade do Direito, do Estado, da Economia e da Sociedade sobre a falha geológica de San Andreas após alertas de uma iminente deflagração de um devastador abalo sísmico. A instabilidade da solução jurídica adotada acabará por exigir a imposição de um governo autoritário que reprima os divergentes e terminará por ruir toda a cidade.

E essa atenção à realidade reclama observância rigorosa à formatação institucional da nação. Ora, após a Segunda Guerra Mundial, vários países europeus e asiáticos (como o Japão) estavam totalmente em ruína, em patamar financeiro similar aos dos países subdesenvolvidos. Esses países, todavia, cresceram e voltaram a ser mais desenvolvidos do que várias outras nações que não haviam sido atingidas pelo terror das guerras. Há várias explicações para isso. A explicação mais verossímil é a de que a estrutura institucional desses países propiciam mais o desenvolvimento econômico. Os auxílios financeiros dados aos países após a Segunda Guerra, como as procedentes do Plano Marshall, seriam inócuos se a matriz institucional dos países beneficiários desperdiçasse esses subsídios ou não os aproveitassem criativamente em direção ao desenvolvimento econômico. Não se ignora que houve certos expedientes abusivos que dificultaram a emergência de países subdesenvolvidos, mas indubitavelmente o fator cultural – que é uma instituição informal – é o principal motivo da seus fracassos financeiros. No caso brasileiro, a cultura de aventureiro, de afeição ao crescimento rápido sem esforço e de estímulo à malandragem (perfil Bandeirante, conforme Vianna Moog) é o principal fator explicativo do quadro socioeconômico presente do Brasil e o fator mais decisivo para o nosso futuro.

Essa cultura Bandeirante é acentuada em diversos outros países latino-americanos, como a Venezuela, onde a proliferação de corrupção entre militares e particulares é bem mais acentuada, a Colômbia, cujo Estado coexiste, há muitos anos, com organizações paraestatais vinculadas ao narcotráfico, e o México, que ainda hoje convive com diversos cartéis de narcotraficantes.

É verdade que a prosperidade econômica não é tudo na vida. Há outros aspectos importantes à felicidade da nação. Todavia, é improvável haver

sociedades que, ao mergulhar na penúria, irrompam-se em júbilos. Se esse tipo sociedade houver, elas devem ser respeitadas se as suas escolhas se pautaram nos parâmetros analíticos expostos neste trabalho, mas devem assumir as consequências de suas decisões.

Outro aspecto fundamental no desenho do modelo de ED é que o jurista nunca encerre precocemente os debates, com rejeições sumárias. Não se pode adotar uma postura de censura a investigações da realidade.

Para citar um exemplo, a Caixa Econômica Federal (CEF) decidiu, em 2016, promover o financiamento de imóveis de alto valor (G1-B, 2016). Muitos se apressaram a criticar a medida, alegando que a CEF, por ser um banco estatal, deveria financiar imóveis para pessoas de baixa renda apenas, como as que estavam incluídas nas faixas de baixa renda do Programa Minha Casa, Minha Vida. Argumentaram que isso seria uma atitude opressora dos “burgueses” contra os pobres. Ora, no lugar de financiar um imóvel de três milhões para beneficiar um “rico”, a CEF poderia financiar, com esse valor, 20 imóveis de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e beneficiar vinte pessoas pobres. Um exemplo desse discurso foi o da crítica da ex-Ministra do Planejamento Miriam Belchior (VERMELHO, 2016). Acontece que esses discursos geralmente não são acompanhados de análises concretas das realidade concreta dos fatos e, ao abusarem de vocábulos próprios de uma retórica de combate (como ricos, pobres, opressores, burgueses etc.), rejeitam sumariamente reflexões que possam conduzir a ilações contrárias.

Ora, no caso da CEF, sabe-se que os financiamentos fornecidos, nos últimos anos, para pessoas de baixa renda acabaram tendo altíssimos índices de inadimplência, o que se somou a outras crises financeiras da CEF (FOLHA, 2015). Era fato notório que a CEF estava em crise financeira, atrasando compromissos financeiros. Dessa maneira, a medida tomada no sentido de financiar imóveis de alta renda decorreu de uma iniciativa de aumentar o lucro da CEF para cobrir os seus deficits, de maneira a poder continuar promovendo financiamentos a imóveis de baixa renda com qualidade.

O jurista, em situações como essas, deve lançar no papel todas as consequências e, depois, com consciência, criatividade, responsabilidade e ousadia, decidir o que for mais justo, com atenção aos parâmetros analíticos indicados neste estudo. Há várias alternativas: (1) aumentar tributos para continuar custeando os

financiamentos de baixa renda e perdoar os elevados índices de inadimplências; (2) aumentar o lucro da CEF com financiamentos de imóveis mais caros, visto que o lucro por operação é maior e o índice de inadimplência costuma ser baixo; (3) cessar a concessão de financiamentos bancários; (4) outras opções que poderiam ser aventadas com criatividade, como, por exemplo, financiar a aquisição apenas do direito real de usufruto, deixando a nua propriedade para ser alienado a outros interessados; etc. O jurista deve estar aberto a todas a essas alternativas e não encerrar o debate precocemente com base em argumentos de retórica do combate.

Além do mais, a sociedade deve assumir as consequências das suas opções, que devem ser tomadas à luz dos parâmetros analíticos indicados neste estudo.

Hernando de SOTO (2014, 2015-A e 2015-B) defende que, nas terras indígenas do Peru, há uma quantidade significativa de riquezas minerais que, se fosse comercializada no mercado internacional, geraria um capital extremamente vertiginoso, o qual poderia ser rateado entre o Governo peruano e os indígenas. Com esse capital, o Governo peruano poderia desenvolver diversas políticas públicas destinadas a aumentar o bem-estar de todo o país e contribuir para o seu progresso econômico e social.

Essa perspectiva indicada por Hernando de Soto prestigia a análise de viabilidade material das políticas públicas. Todavia, conforme indicado nos parâmetros analíticos indicados neste trabalho, essa questão envolvendo os indígenas deve passar por outros filtros de análise, inclusive os de natureza democrática. Se a opção democrática do Peru for pela intangibilidade das riquezas minerais situadas em terras indígenas e essa decisão tiver sido tomada com consciência de todas as suas consequências práticas, ter-se-á uma atuação legítima do Estado. Nesse caso, chegar-se-á a um resultado que, financeiramente, pode vir a ser desastroso; porém, esse resultado será tido como legítimo por atender a escolha democrática da sociedade.

A sociedade deve assumir a responsabilidade por suas decisões e, com essa ciência, pode pensar em outras alternativas para contornar os prejuízos que suportará ou poderá simplesmente resignar-se. O que é inadmissível é que essa população, posteriormente, a pretexto de retórico manejo dos direitos humanos, venha a reclamar de outras sociedades doações financeiras, pois foi ela quem

escolheu o caminho de ineficiência econômica. A assunção de responsabilidades deve ser um corolário da democracia e das teorias de justiça.

O jurista deve comportar-se com criatividade para enxergar as diversas alternativas institucionais disponíveis para a sociedade, com atenção às consequências práticas de suas soluções.

Uma ilustração disso é vista na frase do economista Henrique Meirelles, que, na condição de Ministro da Fazenda durante o governo do Presidente Michel Temer, teria afirmado que, para resolver a dívida pública, era necessário mudar a Constituição para reduzir “gastos obrigatórios com saúde, educação, moradia, previdência social entre outros” (JUSTIFICANDO, 2016).

Vários juristas se insurgiram contra essa afirmação, invocando o princípio do não retrocesso dos direitos sociais. Acontece que a discussão sobre um tema como esse não pode girar em torno de invocações a concepções formalistas e metafísicas de justiça e no emprego vazio de brados mágicos de inconstitucionalidade da medida. É preciso também atentar para a realidade concreta das coisas, no que a ferramenta da AED se revela útil. Nesse contexto, houve juristas que defenderam que, no lugar de reduzir os gastos com direitos sociais, a solução passaria por refletir sobre tributação de grandes fortunas.

Ao nosso aviso, é preciso sim atentar para as consequências práticas das várias alternativas disponíveis. De um lado, há de refletir se a tributação sobre grandes fortunas não ocasionaria um efeito reflexo negativo na economia, com a fuga dos grandes capitais do país. De outro lado, é necessário também atentar para as consequências práticas dos cortes financeiros em direitos sociais, levando em conta não apenas os resultados econômicos, mas também os desdobramentos sociais, humanos e pessoais. Para o exercício desses prognósticos, a AED normativa revela-se essencial, por se valer de ferramentas da economia para, no cenário de escassez de recursos, apontar as prováveis consequências das soluções adotadas. Após esses prognósticos, o jurista poderá verificar, à luz das teorias de justiça e das teorias democráticas, qual a solução jurídica é mais adequada, com a consciência de que terá de assumir a responsabilidade de suas decisões.

Não poderá, ainda, o jurista fugir de, nas suas reflexões, fazer análises de essencialidades dos direitos envolvidos, pois, a depender do grau de relevância de um direito, a adoção de soluções intervencionistas e de perfil social terá mais

legitimidade, ainda que gerem custos econômicos. Um bom exemplo de que eficiência financeira e justiça nem sempre coincidem é a absurda prática imposta pelas fábricas da Nissan no Japão para que os seus trabalhadores usem fraldas geriátricas para não perderem tempo com idas ao banheiro (REVISTA FORUM, 2016). Ora, o direito de os trabalhadores atenderem às suas necessidades fisiológicas é de extrema essencialidade, de maneira que, ainda que o exercício desse direito cause repercussões econômicas negativas (redução da produção na fábrica e possível aumento do preço dos produtos), a essencialidade do direito justifica a intervenção estatal para proibir essa prática atroz.

Seja como for, não se ignora que é difícil a tarefa de encontrar um ponto de conciliação entre os modelos de ED light e de ED denso no ambiente do paradigma do Estado Democrático de Direito. Os parâmetros aqui suscitados servem de norte, mas exigem do jurista um elevado grau de criatividade, de ousadia, de tentativas de acerto, de humildade no reconhecimento de equívocos, de hombridade na assunção de responsabilidade e, principalmente, de sensibilidade ao “sentimento de liberdade de cada um”109.

Não se esconde certa preferência pelas diretrizes da versão light de Estado de Direito, que busca fazer de cada indivíduo o protagonista da própria história. E, nesse sentido, a clareza dos direitos, a previsibilidade das regras do jogo, a contenção nas ingerências estatais e o respeito a direitos liberais como a propriedade revelam-se fundamentais.

Todavia, esse concerto de estruturação do Direito, do Estado, da Economia e da Sociedade inevitavelmente possuirá falhas diante da complexidade das interações humanas em escala de um País.

Em primeiro lugar, grupos em posição econômica superior poderiam tolher, totalmente, a ascensão de outros grupos por meio de comportamentos abusivos, a exemplo dos famigerados casos de abusos do poder econômico.

109 _{A obtenção de conclusões cartesianas, como se fossem “receitas de bolo” para os males da sociedade, em}

discussões travadas no âmbito das ciências sociais merece ser sempre questionada. Cass Sustein, por exemplo, ao tratar da liberdade de expressão, elaborou o livro Democracy and the Problem of Free Speech, em que suscitou considerações acerca de consequências advindas de restrições a essa liberdade, sem formular uma resposta apodítica. O resultado disso, nas palavras de Richard POSNER (2009, p. 419), “é um livro cauteloso e até indeciso, mas responsável, pois o autor tem plena consciência da profunda incerteza empírica que obscurece o debate sobre as consequências das diversas formas de discursos e das propostas de controle delas”. Deveras, é de causar suspeita o anúncio de soluções peremptórias em um “tempo de perguntas fortes e de respostas fracas”, para se servir de expressão de Boaventura de Sousa Santos (sem endossar, porém, a sua direção de pensamento) (SANTOS, 2007, p. 23).

Em segundo lugar, o ponto de partida dos indivíduos não é igual, o que intima o Estado a intervir para garantir um nivelamento naquilo que é indispensável para que o talento e o esforço de cada um predeterminem o futuro. E, aí, não se terá como fugir à delimitação do conteúdo de um “mínimo existencial”, tarefa árdua que, ao nosso aviso, deve ser executada mediante uma investigação que seja, a um só tempo, democrática, realista e responsável:

a) democrática, por ser necessário auscultar a população por mecanismos de participação democrática;

b) realista, porque não se pode desconectar da inescapável realidade de escassez de recursos, a qual impõe limites materiais à concretização de todas as vontades (um exemplo truísta: é absolutamente inviável garantir uma renda mínima a todos os indivíduos – que exerçam ou não atividades produtivas financeiramente – em patamar que lhes garanta viver nababescamente, ao sopro de alimentação refinada, de hospedagens palacianas, de viagens internacionais etc.); e

c) responsável, em virtude da imperiosidade de suportar, com hombridade, as consequências das decisões feitas, de não exigir de outros o compartilhamento das suas eventuais desventuras e de adotar, com ousadia, novos rumos em busca de acerto (outra ilustração