Final remarks

Em qualquer reflexão envolvendo a interrelação entre Direito, Estado, Economia e Sociedade, é fundamental atentar para o grau de essencialidade dos direitos.

O Direito e o Estado, por exemplo, não devem armar-se de postura intervencionista quando isso representar um custo elevadíssimo para a proteção de um direito de pouquíssima essencialidade. A inobservância disso justifica a crítica Eros Roberto Grau, para quem a jurisprudência, tal qual a doutrina, “a pretexto de proteger contratantes que nada têm de hipossuficientes, vem atentando contra a certeza e a segurança jurídica” (Eros Roberto Grau apud NEGREIROS, 2006, p. 278).

À semelhança da classificação que o Código Civil Brasileiro dedica às benfeitorias conforme a sua essencialidade, os direitos também devem ser classificados como essenciais, úteis ou supérfluos101. Quanto mais essenciais eles forem, maior justificativa haverá para posturas intervencionistas e custosas por parte do Estado e do Direito.

Essa notável abordagem da essencialidade do direito foi desenvolvida, com olhos na teoria contratual, por Teresa NEGREIROS (2006), por meio da criação do que ela designou de paradigma da essencialidade.

A doutrinadora pondera que, ao impulso da necessidade de valorização da dignidade da pessoa humana – arrimo da Carta Magna brasileira –, a teoria contratual não pode ser indiferente às necessidades humanas e, por isso, precisa esquipar-se com cláusulas gerais de tutela dos necessitados. Afinal de contas, como

100 _{Reportamo-nos aos apontamentos feitos a propósito do pragmatismo de Posner no capítulo 2.2.2.5.3.}

101 _{No caso das benfeitorias, foram empregados adjetivos sinôminos pelo Código Civil Brasileiro: necessário, útil}

anota Teresa NEGREIROS (2006, p. 305) com suporte em Hugh Collins, o contrato (ou, ao menos, algumas espécies de contrato), “muito longe de apenas viabilizar a troca de bens patrimoniais”, deve ser concebido “como um instrumento de realização existencial. A existência dessa dimensão existencial, como é óbvio, não se mostrará a mesma em todos os contratos”.

A identificação desses necessitados, ou seja, desses contratantes hipossuficientes que reclamam tutela jurídica capaz de assegurar a função social e a dignidade da pessoa humana nas relações contratuais não pode estribar-se em critérios ligados a “um estado puramente subjetivo do contratante, mas, sim, à “qualidade essencial do bem in casu contratado” (NEGREIROS, 2006, p. 342).

Nesse sentido, os contornos jurídicos de cada contrato deverá ser desenhado sem ignorar o que Teresa Negreiros designa de paradigma da essencialidade.

Acerca da repercussão do juízo de essencialidade do bem para dissolver conflitos principiológicos nos contratos, Teresa NEGREIROS (2006, p. 488) averba, in litteris:

A diferenciação elaborada à luz do paradigma da essencialidade tem enorme relevância na composição dos princípios aplicáveis à relação contratual. Como observado ao longo deste trabalho, o quadro de princípios contratuais tornou-se complexo, observando-se a coexistência, na ordem constitucional em vigor, de princípios potencialmente colidentes entre si. Assim é que, por exemplo, o princípio do equilíbrio econômico – a autorizar a rescisão lesionária – se opõe ao princípio da intangibilidade do pactuado, sendo que a composição entre ambos deverá ser feita em conformidade com dados concretos, constantes da relação contratual in casu. A função do paradigma da essencialidade é a de introduzir como fundamento decisório, num caso de conflito entre princípios de índole liberal, de um lado, e princípios de índole tutelar, de outro, o dado especificamente objetivo do contrato. Assim, a classificação do bem como bem essencial, porque denota a finalidade existencial da relação jurídica em causa, é fundamento para que se lhe aplique um regime de tutela, instituído em favor do contratante que carece do bem essencial.

Há contratos com objetos essenciais, úteis e supérfluos, conforme o grau de intensidade da sua “destinação mais ou menos existencial conferida pelo sujeito contratante ao bem contratado” (NEGREIROS, 2006, p. 342). Enfim, a medida da utilidade existencial do objeto do contrato, a qual conecta a pessoa ao bem contratado, “deve ser um fator considerado pelo ordenamento jurídico como relevante na apreciação de conflitos entre os princípios contratuais” (NEGREIROS, 2006, p. 344).

Assim, em contratos, os operadores do Direito, antes de decidirem pela flexibilização do pacta sunt servanda, haverão de, no caso concreto, avaliar o grau de essencialidade do bem contratado para, em seguida, resolver o aparente conflito entre os valores liberais e sociais. É verdade que, se se tratar de uma relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) já presume a vulnerabilidade do consumidor. Todavia, as cláusulas abertas que povoam o CDC entregam ao operador do Direito um razoável espaço hermenêutico para resolver os casos concretos, fato que convida a incidência do paradigma da essencialidade mesmo nos contratos de consumo.

Em adendo às ideias sistematizadas por Teresa Negreiros acerca do paradigma da essencialidade, o juízo de avaliação da utilidade existencial do objeto deve ser feito sob duas perspectivas: endógena e exógena.

De um lado, deve-se aquilatar o grau de essencialidade do objeto sob a ótica das partes contratantes, tendo em vista as suas condições pessoais (essencialidade endógena). Por outro, há de perquirir o nível de essencialidade do objeto do contrato perante a sociedade, pois a flexibilização da avença também pode gerar repercussão, ainda que indireta, para terceiros, a exemplo do aumento dos preços dos produtos, do desestímulo à celebração de contratos etc. (essencialidade exógena).

Com efeito, o paradigma da essencialidade foi concebido por Teresa Negreiros como um parâmetro objetivo a ser empregado pela teoria contratual (NEGREIROS, 2006, p. 338-340). No entanto, com as maiores vênias à eminente professora, parece necessário haver certa dose de análise das necessidades específicas das partes contratantes, como “a pobreza, o desemprego e a doença” (NEGREIROS, 2006, p. 338), especialmente para classificar o bem como supérfluo, útil ou essencial sob a ótica das partes, operação que se designou de essencialidade endógena neste estudo. Todavia, essa mensuração interna da essencialidade do objeto do contrato necessita ser mesclada com o exame da essencialidade exógena, análise da utilidade do bem sob a ótica da sociedade, e não das partes contratantes. Da média desses dois juízos (o de essencialidade endógena e o exógena) o operador do Direito extrairá o grau de essencialidade do bem, a pavimentar, em conjunto com os outros parâmetros apontados no presente estudo, a sua decisão diante do conflito entre os valores liberais e os valores sociais.

Como se vê, embora o paradigma da essencialidade tenha sido empregado pela eminente Teresa Negreiros para dissolver tensões de valores em contratos, o seu conceito é fundamental para o tratamento de qualquer discussão envolvendo Direito, Estado, Economia e Sociedade.

3.3. Ponto de equilíbrio entre os vários discursos