Para a versão pragmática, a maximização de riqueza é um “possível objetivo a ser seguido, a partir de uma visão pragmática do Direito” (SALAMA, 2008, p. 27). Essa versão decorre de uma mudança de posicionamento de Richard Posner, que depositou a sua nova compreensão na obra de 1990, intitulada “The problems of jurisprudence”, a qual foi traduzida para o português sob o título “Problemas de Filosofia do Direito” (POSNER, 2007). Posteriormente, em 1995, o jurista ianque deu seguimento à sua abordagem pragmática com a obra Overcoming Law, trazida, em 2009, para o português como “Para Além do Direito” (POSNER, 2009).
À luz da versão pragmática, é rejeitada a entronização da eficiência como um parâmetro suficiente para a avaliação do direito ou como um valor supremo em relação a outros valores. Sob esse prisma, a maximização de riqueza assume um papel mais discreto, sob o estofo do contexto jus-filosófico do pragmatismo jurídico.
Não há uma definição unívoca do pragmatismo jurídico. Todavia, buscando uma característica comum entre as diferentes vertentes pragmáticas, pode-se encontrar a de que o pragmatismo deita holofotes sobre abordagens atentas à realidade e à consequência efetivas das opções. A propósito desse anuviado ambiente conceitual do pragmatismo, SALAMA (2008, p. 32) oferta didático resumo:
Mas, afinal de contas, o que é pragmatismo jurídico? Não há uma definição satisfatória que abarque todas as inúmeras vertentes de pragmatismo jurídico. Embora possam ser encontradas linhas de convergência, o pragmatismo dos socialistas Dewey, Habermas e Wittegenstein é distinto do pragmatismo dos liberais Richard Rorty, Ronald Dworkin (se é que Dworkin é realmente pragmático) e Richard Posner. De fato, o pragmatismo abarca uma variedade de visões que são inconsistentes tanto no nível político quanto no nível jurídico. Cornel West tentou encontrar um denominador comum e supôs ser o pragmatismo jurídico “um instrumento orientado para o futuro que procura utilizar o pensar como uma arma para permitir ações efetivas”. Com isso, se rejeita tanto a visão conservadora de que “o que for será o melhor” quanto a visão fatalista de que nenhuma consequência é intencional; do mesmo modo, tanto o ceticismo e o relativismo (como posições filosóficas dogmáticas), quanto a metafísica são rejeitadas: a ênfase do Direito e Economia Normativo, em sua visão pragmática, está no prático, no consequencial e no empírico.
Para o pragmatismo jurídico, o Direito não deve ser operado por meio de operações lógicas de revolvimento de princípios e regras abstratas, mas deve estar atento ao seu escopo de efetivar fins sociais, visto que todos os fatos devem ser examinados à luz do seu significado social diante da inexistência de justificativas abstratas e absolutas. Essa visão pragmática acaba por rejeitar até mesmo o critério da eficiência como um parâmetro absoluto e abstrato de referência para o Direito. Nesse contexto, é reconhecido que há casos em que o Direito não haverá se arrimar no critério da eficiência para tratar da defesa das liberdades individuais, a exemplo do que sucede ao tratar de temas como racismo, escravagismo, trabalho de menores, tortura etc56.
Apesar de o pragmatismo rejeitar uma concepção de direito metafísico perfeito de inspiração platônica, ele não necessariamente conduzirá os magistrados a criarem novas regras jurídicas e a refugarem os textos legais e a jurisprudência. Na verdade, lembrando Richard Posner, SALAMA (2008, p. 34) averba que poderá haver razões pragmáticas para que o magistrado seja formalista e atenha-se estritamente à tradição jurídica. O que o pragmatismo condena é que essa opção formalista seja fundamentada em alguma obrigação moral ou em alguma concepção metafísica de Direito. O critério de avaliação deve ser pragmático.
O pragmatismo é um meio-termo entre essas duas correntes (formalismo e realismo), pois, ao mesmo tempo em que rejeita a visão formalista de que o direito é autônomo e se realiza plenamente com as suas próprias ferramentas, desdenha a extravagância realista de considerar que o direito “não passa de política, que as normas e doutrinas jurídicas são uma cortina de fumaça e que deveríamos
56 Nas palavras de Posner, para enfrentar questões de filosofia política e de filosofia moral, “eu me posiciono
nos livrar dos advogados e substituir a justiça legal pela justiça popular” (POSNER, 2009, p. 4).
O pragmatismo, na versão de célebre judge norte-americano, absorve do realismo jurídico o que não envolve a radical demonização do direito. O pragmatismo, portanto, não nega a influência exercida pelo realismo jurídico, mas repulsa os seus excessos. São esclarecedoras esta declaração de Richard POSNER (2007, p. XIII):
Tento examinar os problemas da filosofia do direito com o distanciamento recomendado por Yeats e, portanto, sem a beatice e o artificialismo tendencioso que são de rigueur em tantas discussões sobre o direito. Defendo uma filosofia do direito que seja crítica do formalismo (menos pejorativamente, do legalismo tradicional) e tenha afinidades com o realismo jurídico, desde que despojado da política de centro-esquerda que é característica desse movimento e de sua descendência. Refiro-me a uma filosofia do direito que, como o realismo jurídico, faz uso da filosofia do pragmatismo (ainda que não apenas desta filosofia), mas que, ao contrário de algumas versões do realismo jurídico, procura desmitologizar o direito sem denegri-lo ou satanizá-lo.
Por meio do pragmatismo, Richard Posner impugna “o ceticismo radical e os vagos anseios comunitaristas dos Estudos Jurídicos Críticos” (POSNER, 2007, p. 612).
Em suma, o pragmatismo, na concepção de Richard POSNER (2009, p. 4)57, pode ser definido “como uma abordagem prática e instrumental, e não essencialista: interessa-se por aquilo que funciona e é útil, e não por aquilo que ‘realmente’ é”. Daí decorrem várias características do pragmatismo. Uma delas é o de ser antidogmático, por rejeitar verdades absolutas e ter uma postura de constante inquietação, de sorte que, nas palavras de Richard Posner, “mesmo que alcançássemos a verdade absoluta, jamais saberíamos que a alcançamos” (POSNER, 2009, p. 7). O pragmatismo sempre duvida de uma verdade final e, por isso, condena qualquer tipo de censura, que, “ao cercear a concorrência de ideias, retarda o crescimento do conhecimento e a chegada de benefícios” (POSNER, 2009, p. 418). Outra característica é a ousadia em tentar e em arriscar. Aliás, a propósito dessa virtude do pragmatismo, Richard Posner assevera que “a característica mais importante da ciência é que ela sintetiza uma qualidade rara e valiosa do ser humano: a coragem de arriscar-se a errar” (POSNER, 2009, p. 7).
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Para aprofundamento acerca de outras correntes de pragmatismo e dos delineamentos conceituais da versão de Posner, ver Richard POSNER (2009, pp. 1-22). Apesar de haver várias correntes de pragmatismo, o denominador comum entre elas é se servir de “um instrumentalismo voltado para o futuro, que busca empregar o pensamento como uma arma que possibilite ações mais eficazes” (Cornell West apud POSNER, 2009, p. 417).
Além do mais, a abordagem pragmática não ignora que o direito é moldado pelas necessidades da sociedade e pela pressão de grupos sociais em cada período de tempo. Rejeita, pois, que o direito se transforma “como resultado dos estímulos inerentes à sua natureza (como uma larva que se transforma em borboleta), e não como reação às pressões políticas e econômicas” (POSNER, 2009, p. 18). Por fim, “o grande valor do pragmatismo reside em prevenir o encerramento prematuro dos debates e não propriamente em resolvê-los” (POSNER, 2009, p. 419). De fato, a postura pragmática se afeiçoa ao debate constante, pois, “para citar William Blake, ‘sem contrários não há progressão’” (POSNER, 2007, p. 617).
Enfim, o pragmatismo jurídico exige que o jurista sempre atente para as consequências concretas de suas soluções jurídicas (e. g., interpretações de textos, criações de novas normas etc.), sem descuidar de defender “os valores democráticos, a Constituição, a linguagem jurídica como um meio de comunicação efetiva e a separação de poderes”, de maneira que, diante da dificuldade daí decorrente, “a interpretação e a aplicação do Direito continuarão sendo uma arte; não uma ciência” (SALAMA, 2008, p. 34).