Stormaktsambisjon og konfrontasjon med Vesten

O momento recursal nasce a partir da decisão do pregoeiro acerca do vencedor. É com a declaração do vencedor que o licitante se verá diante da faculdade de interpor o recurso.

É o que está escrito no Art. 26 do Decreto Federal nº 5.450/05, que a seguir transcrevemos:

Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo- lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

Não haveria qualquer contratempo operacional, se a declaração do vencedor fosse realizada de fato e em todas as situações de modo sincrônico, on

A realidade brasileira, considerados os sistemas (plataformas) existentes, ainda não possibilita a efetivação plena e real daquela idéia de recurso no sistema utilizado para pregões eletrônicos.

Se quer dizer com isso é que, por ora, muitas das intenções existentes em torno das aquisições eletrônicas governamentais ainda não se fazem realizadas. E essa é uma das intenções.

Jair Eduardo Santana (2006, p. 377) nos dá uma situação exemplificadora para que possamos entender o momento da interposição do recurso no pregão eletrônico:

Exemplificamos para demonstrar que o instante imediatamente após

declarado o vencedor não é, de fato, imediato, naquele exato instante: em

inúmeras ocasiões (não queremos discutir aqui os motivos de tal fato) não é possível, na sessão, a declaração do vencedor porque a habilitação é feita

off line ou de modo assincrônico. Se a habilitação é posterior, após a

sessão, noutro dia quem sabe, a declaração do vencedor naquele instante ficou prejudicada. Prejudicado estará também o recurso nos moldes da regulação normativa vigente. Esse outro passo (declaração de vencedor e recurso) nem sempre é igualmente sincrônico (também não podemos discutir isso aqui).

Decorre daí inúmeras situações relevantes juridicamente, todas contornáveis com habilidade e senso que primam por assegurar a validade e a legalidade dos atos praticados no procedimento.

Seja como for, os sistemas e as plataformas existentes devem estar (e ser) adequados para que o momento do recurso seja bem delineado, pois não se poderá, seja a que título for, suprimir tal oportunidade. Admissível é o alargamento do prazo (o imediatamente referido na lei e no decreto pode ser maior que o agora, o já, o neste exato instante). O que não se admite e não se concorda é com qualquer restrição que se ponha em tal sentido. É o que se entende da leitura dos Arts. 4º, inc. XVIII, da Lei nº 10.520/02, e Art. 26 do Decreto nº 5.450/05.

Decorre disso que será até mesmo ilícito dificultar a ciência, pelo licitante, do pressuposto lógico recursal.

A Administração Pública tem o dever de bem marcar e materializar a decisão do pregoeiro acerca do vencedor, permitindo ao licitante fácil conhecimento desse julgamento para que este possa valer-se, querendo, da faculdade recursal.

Pode a irresignação do licitante alcançar todas as decisões praticadas pelo pregoeiro no tocante à classificação da proposta, ao julgamento dessas

propostas, à aceitação de lances e valor final, habilitação e qualquer outra matéria que desfrute de status dessa estirpe.

Há, no entanto, atos praticados pelo pregoeiro, no fluxo do procedimento, que não são passíveis de recurso. Por isso, o inconformismo haverá de alcançar as decisões que comportem recurso. São decisões que importam na solução de questões essenciais do procedimento e que digam respeito ao licitante legitimado ao recurso. E o recurso aviado, em tal dimensão, agitará para debate (conhecimento e eventual provimento) matérias que desfrutem de tal essência.

A motivação do recurso está atrelada aos pressupostos recursais já alinhados em tópico próprio. Repete-se, no entanto, que o motivo deve ser jurídico e possuir densidade que corporifique interesse qualificado.

Não é qualquer irresignação ou descontentamento do licitante que possui aptidão para qualificar o conteúdo recursal como legítimo.

Em muitos recursos, poderia a Administração Pública, dada a ausência dos pressupostos, simplesmente rejeitá-los, não os conhecendo, pela impropriedade essencial de que se revestem.

Como o pregão eletrônico se desenvolve em meio virtual, não há espaço para que o recurso seja em presença do pregoeiro ou por qualquer outro meio que não o eletrônico.

Uma das formalidades do recurso eletrônico é, por isso, que seja interposto no próprio sistema, observado o prazo legal.

A lei que trouxe o pregão para o nosso cenário valeu-se da expressão “intenção de recorrer”, no que foi seguida pelo Decreto nº 5.450/05, em seu Art. 26.

Sobre essa expressão, Jair Eduardo Santana (2006, p. 379-380) nos fala da impropriedade insuperável acaso tomemos a expressão em sua significação literal e usual:

Não há mera intenção de recurso. E nem poderia haver. Trata-se de uma fase na qual o licitante ou recorre ou não recorre. Se recorre, apresenta imediatamente seus motivos e, posteriormente, suas razões. Mas jamais manifesta simples intenção de recurso.

Por isso, o ter intenção de recorrer é expressão que equivale a recorrer, com os contornos já explicados aqui.

De qualquer modo, importa-nos esclarecer que o recurso (ou a intenção de recurso, nos termos expostos) deve ser feito no sistema eletrônico. Não sobra

espaço para que isso aconteça, por exemplo, através de fac-símile, telefone, telegrama, e-mail ou qualquer outra maneira de comunicação.

Interposto o recurso, ao licitante é dada a faculdade de ofertar razões, no prazo de três dias (a Lei nº 10.520/02 menciona tal prazo; o Decreto nº 5.450/05, idem, corrigindo uma inconsistência existente no decreto revogado: o de nº 3.697/00. Tanto este decreto como o vigente, Decreto nº 3.555/00, que cuida do pregão presencial, estabelecem o prazo como sendo de três dias úteis).

Da mesma forma que o recurso é faculdade, as razões recursais possuem a mesma característica. O licitante pode ou não apresentá-las. E a sua falta não exime a Administração Pública do processamento do recurso. Ou seja, não será pela falta de razões recursais que o licitante terá o seu recurso apreciado, conhecido e provido, se o caso.

Jair Eduardo Santana (2006, p. 381) traz à baila os obstáculos que se dão no recurso do pregão eletrônico, dificultando sobremodo o seu manejo. Assim este autor nos fala:

Não se pode negar problema relativo à conectividade. Os licitantes ainda não estão providos, no geral, dos instrumentos tecnológicos necessários para o desempenho de seus respectivos papéis. Incluímos ai, por exemplo, a vista dos autos a que tem direito o licitante recorrente (tema ora em comento). Ora, como a licitação é a distância (suponha-se um pregão eletrônico feito por uma unidade administrativa paulistana tendo como recorrente um licitante no interior do Piauí), de que modo franquear

efetivamente a vista dos autos? Como o licitante do Piauí terá acesso

efetivo aos autos que se encontram em São Paulo? Como aquilatar fatos e

motivos jurídicos sem os autos em mãos? Não podemos nos esquecer de

que o prazo para razões recursais é mínimo. E nem poderia deixar de sê-lo, dados os princípios que informam essa modalidade de licitação.

Tal questão será aos poucos transposta com a implantação de medidas trazidas pela tecnologia da informação. E por isso mesmo é que abonamos a expressão vista dos elementos indispensáveis, os quais (elementos relativos a um tema específico, objeto do recurso) poderiam tratar de uma disponibilização tópica de informações para os licitantes.

Em segundo lugar, os sistemas (referimo-nos às plataformas nas quais o procedimento se desenvolve) existentes não são verdadeira garantia de bom processamento do recurso. E para não ficar apenas nisso, os atores ainda não assimilaram seus scripts no tocante ao recurso, e – o que é uma infelicidade – muitos procedimentos revelam vícios que escapam aos olhos da Administração Pública. Queremos crer que mais por desconhecimento da matéria.

As razões recursais, na medida em que o sistema permita, deverão ser inseridas em face da licitação respectiva por meio eletrônico. Admite-se, onde isso

não for possível, que tal peça possa ser enviada por outra via eletrônica (e-mail ou até mesmo fac-símile).

Ainda sobre a questão dos prazos recursais, há de ser lembrado, no procedimento do recurso no pregão eletrônico, institutos jurídicos como a preclusão temporal e a preclusão consumativa que podem ter lugar na espécie. Se falamos de uma faculdade recursal, a lógica é que o prazo para razões recursais é de até três dias. Se a faculdade na apresentação das razões se deu logo no primeiro dia, não há que se esperar outros dois dias para que se tenha por esgotado o prazo do recorrente. E, por isso mesmo, o prazo para contra-razões (outra faculdade, agora em relação aos licitantes recorridos) já deveria ter sua contagem iniciada ao término daquele primeiro dia.

Contra-razões são faculdade procedimental. E se assim o são, os licitantes (recorridos) podem a ela renunciar, desde que o façam expressamente para que a renúncia fique materializada nos autos do procedimento.

O fato é que com ou sem as contra-razões, a Administração Pública deverá apreciar o recurso na dimensão em que proposto o reclamo, com as naturais observações de que fatos não agitados devem ser declarados de ofício a bem da legalidade.

No tocante à decisão do pregoeiro, esta se limita à análise da presença dos pressupostos recursais (se presentes, deve receber o recurso. Ausentes, trata- se de conhecimento negativo ou de inadmissibilidade).

A decisão do pregoeiro recebendo o recurso (aceitando-o) implica no seu ulterior processamento, com a abertura do tríduo para oferecimento das correlatas razões e contra-razões. A rejeição do recurso poderá implicar noutro tipo de recurso (também hierárquico, inominado pela lei do pregão), mas terá o efeito de levar os autos rumo à adjudicação.

Após a apresentação das razões e das contra-razões recursais, o pregoeiro exercerá juízo de retratação, hipótese em que poderá voltar na decisão tomada e, em tal caso, o descontentamento de terceiros talvez possa ser contemplado por novo recurso instantâneo, embora não esteja imune a outra espécie de ataque administrativo e judicial.

Pela sistemática do pregão, mantendo o pregoeiro a sua decisão, os autos são remetidos para a autoridade superior a afim de que ali, sob o domínio desta, seja o recurso decidido.

A adjudicação pelo pregoeiro somente tem lugar em caso de não haver recurso.

Para o pregão, tanto eletrônico quanto o presencial, diante de recurso interposto por licitante, não pode haver adjudicação, antes de decidido aquele. É o chamado efeito suspensivo do recurso. A Lei nº 10.520/02 não atribuiu qualquer efeito ao recurso. O Decreto nº 5.450/05, por sua vez, deixa inferir a suspensividade do fluxo procedimental do pregão eletrônico, no que não é seguido textualmente pelo Decreto nº 3.555/00 (Anexo I, Art. 11, inc. XVIII).

Sobre essa discrepância tratada nos dois decretos quanto à admissibilidade do efeito suspensivo, Jair Eduardo Santana (2006, p. 386) nos explica:

Obviamente que há vitando equívoco no decreto que cuida do pregão presencial. Não há a menor lógica em receber o recurso, determinar o seu processamento, e não paralisar o fluxo. Mais tarde, com o julgamento do recurso poderia haver inversão fática e os atos praticados até então deveriam ser todos anulados. É evidente que tanto o efeito suspensivo quanto o efeito devolutivo se encontram presentes nos pregões eletrônico e presencial.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O bom uso dos recursos públicos passa necessariamente pelo aprimoramento do processo de compras governamental, através de ações concretas que promovam a melhoria dos procedimentos licitatórios e garantam o melhor atendimento das necessidades da sociedade.

O Pregão Eletrônico trata-se de um inovador instrumento concebido pelo Governo Federal relativamente às alternativas e conceitos tradicionais em licitações públicas, configurando-se em um verdadeiro corte epistemológico, uma quebra de paradigmas sem precedentes, no contexto histórico de contratações governamentais de nosso ordenamento jurídico.

A instituição do Pregão como nova modalidade de licitação de observância obrigatória pela Administração Pública Federal aponta para uma modernização do sistema de licitação, objetivando conferir à Administração um meio mais econômico, célere e eficaz para as contratações, notadamente ao se estabelecer o pregão eletrônico como forma de realização preferencial, de forma a otimizar o rito procedimental, aumentando a competitividade entre os licitantes, alcançando fornecedores de diversas regiões do país, reduzindo os custos e os valores das propostas.

Como instituto recente em nosso ordenamento jurídico, o pregão eletrônico ainda precisa ser aperfeiçoado, notadamente de forma a tornar o recurso, limitando o assunto ao enfoque deste trabalho, um meio de garantia e defesa dos direitos dos licitantes.

Evoluindo a tecnologia (parelha com a inclusão digital e conectividade satisfatória), chegaremos à plenitude de não mais permitir qualquer peticionamento que não fosse eletrônico (em termos de recurso). Abominaremos por definitivo as razões recursais feitas por forma livre, com o uso de e-mail.

O desafio agora é tornar mais seguro tanto o envio de razões recursais quanto a própria integridade de todo o procedimento licitatório por meio do pregão eletrônico, e também, a digitalização de toda a documentação relativa ao procedimento, para que essas informações sejam acessíveis a qualquer interessado.

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______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União,

Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Diário Oficial da União, Brasília,

18.07.2002.

______. Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000. Aprova o regulamento para a

modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Diário Oficial da União, Brasília, 09.08.2000.

______. Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na

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ANEXOS

ANEXO A – Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

ANEXO B – Decreto Federal nº 3.555, de 8 de agosto de 2000. ANEXO C – Decreto Federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005.

LEI Nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002.

Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º. Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação

na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos

deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Art. 2º. (VETADO)*

* O texto vetado dizia:

"Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços

comuns pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto em regulamento, qualquer que seja o valor estimado da contratação, na qual a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública, vedada sua utilização na contratação de serviços de transporte de valores e de segurança privada e bancária."

§ 1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.*

* § 1º regulamentado pelo Decreto nº 5.450, de 31/05/2005 (DOU de 01/06/2005 - vigor em 01/07/2005).

§ 2º Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação.

§ 3º As bolsas a que se referem o § 2º deverão estar organizadas sob a forma de sociedades civis sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que operem sistemas eletrônicos unificados de pregões.

Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição

inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

§ 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. § 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares

Art. 4º. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados

e observará as seguintes regras:

I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;

II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;

III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei nº 9.755, de 16 de dezembro de 1998;

V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;

VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

In document 19-00045 (sider 89-92)