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4.3 Sátnemáhttu
A criação do projeto de lei 166/2010 visou à efetividade no processo moderno, com estrutura que garantisse a celeridade processual, em observância ao devido processo legal, tendo sido aprovado recentemente, em dezembro de 2014.
6.1 – Da concepção do projeto do Novo Código de Processo Civil
Conforme Ato do Presidente do Senado Federal, n. 379 de 2009265, o anteprojeto foi criado em razão das exposições de motivos (o qual foi assinado em 08/06/2010) pela comissão de juristas (Luiz Fux, Teresa Arruda Alvim Wambier, Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Jr., Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro).
A elaboração de um Novo Código de Processo Civil possui diversas razões por parte do legislador, dentre elas, a de proporcionar maior celeridade processual, em busca de um processo civil mais igualitário, preocupando-se com uma espécie de processo mais humano (mais justo, e mais democrático).
Carlos Henrique Soares enfatiza que não poderá ser chamado de “novo”, um Código de Processo Civil que vise apenas modificar algo, ao invés de modificar e garantir a participação das partes. Em suas palavras:
265 Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos
direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito.
Se o Novo Código de Processo Código, não conseguir modificar e garantir a participação das partes no processo na tomada de decisões, infelizmente, não poderá ser chamado de novo, mas simplesmente, é apenas, mais uma vez, a tentativa de modificar algo, repetindo os mesmos erros que já foram cometidos no passado. Se as decisões tomadas no novo procedimento jurisdicional forem feitas sem a participação das partes, infelizmente, não teremos processo democrático no Brasil e muito menos decisões democráticas.266
O novo Código ressaltou diversos princípios, como a boa-fé e o contraditório e, como consequência destes, a cooperação entre os sujeitos do processo. A ideia de cooperação entre o Magistrado e as partes é a finalidade primordial desta nova elaboração, o que também se pode chamar de cooperação entre os sujeitos processuais, na medida em que haja adequação do processo com tratamento igualitário das partes, excetuando-se aquelas que possuem tratamento especial (é o caso dos vulneráveis e hipossuficientes).
Esta cooperação no processo é vista por Marinoni e Mitidiero como um dever de colaboração não só entre as partes, mas também do juiz para com as partes, uma vez que a colaboração seria uma norma de conduta inafastável do juiz na condução do processo, com o dever de conduzir o processo em observância ao contraditório, bem como o dever de prevenção, consulta e auxílio aos litigantes.267
Além da ideia de cooperação, há também o intuito de exigir que as decisões sejam devidamente motivadas268 (proporcionando o controle e melhor entendimento do processo pelas partes), assim como proporcionar uma razoável duração do processo (garantindo o direito das partes num procedimento mais célere) e ajustar a incidência da ampla defesa e do contraditório.
266SOARES, Carlos Henrique. Considerações sobre o Código de Processo Civil Projetado. Processo
Civil nas Tradições Brasileira e Iberoamericana/ Coordenadores: Alexandre Freire; Lúcio Delfino; Pedro Miranda de Oliveira; Sérgio Luiz de Almeida Ribeiro – Florianópolis: Conceito Editorial, 2014, p. 151.
267 MARINONI, 2010, p. 73.
268 Discute-se acerca da impossibilidade de o princípio da fundamentação das decisões estar apenas
vinculado ao princípio da legalidade. Nesse sentido preleciona Carlos Henrique Soares: “Agora, é preciso que a fundamentação não só leve em consideração, a legalidade, mas o contraditório, pois, fundamentos que não foram debatidos pelas partes, não podem ser objetos de decisão. Assim, verificamos mais uma vez, que o CPC Reformado, coloca objeção e repulsa, ao que hoje é prática normal e corriqueira, qual seja, a decisão surpresa, sem a devida vinculação ao princípio constitucional do contraditório indicado no art. 10 do CPC Reformado.” SOARES, Carlos, 2014, p. 142.
Nesta seara, denota-se que o contraditório não deve ser compreendido apenas como um dever de ouvir as partes, mas sim de assegurar às mesmas, paridade de tratamento em relação ao exercício dos direitos e faculdades processuais (seja para exercerem os meios de defesa, ao ônus e deveres e à aplicação de sanções processuais). O objetivo principal do contraditório deve ser o de garantir a participação efetiva das partes no processo269, e na composição da decisão judicial.
Dentre outros assuntos tratados no projeto do Novo Código de Processo Civil, foram apontados os principais pontos sobre o instituto do direito probatório, especialmente a importante inovação do anteprojeto com a possibilidade de se admitir a prova emprestada no processo civil.
Salienta-se que tema de grande relevância é também o da prova ilícita, o qual tem relação com o instituto da prova emprestada, uma vez que o mecanismo desta, é permitido, sendo imprescindível que se observe o contraditório, do mesmo modo que a prova a ser emprestada deverá ser lícita.
Portanto, no que tange à criação do Novo Código de Processo Civil, o processo moderno precisa ser efetivo, assim como deve ser regido por mecanismos que garantam a celeridade, sem, no entanto, deixar de observar o devido processo legal, e o contraditório, mesmo que como dever de consulta ou de diálogo judicial, na medida em que o mesmo não deverá ser exercido somente entre as partes, mas também entre o juiz e as partes (passando o juiz também a figurar como um sujeito do contraditório).
Concluindo, apesar dos inúmeros estudos e avaliações para a construção do novo Código de Processo Civil, projeto que foi elaborado com o propósito de agilizar e modernizar, visando uma lei processual melhor, um novo processo dependerá, principalmente, de administração (gestão processual, seja pelas partes ou pelo Magistrado), objetivando a aplicação do princípio da cooperação, na medida em que as partes deverão autorizar e cooperar para que o juiz assuma o papel de administrador do processo (decidindo de acordo com as provas levadas aos autos), e do mesmo modo, o
269 Não adianta apenas permitir a participação das partes, pois estas devem também influenciar no
julgamento da causa, ou seja, além da participação, deve ser conferida a possibilidade de influência no conteúdo da decisão, com argumentos, ideias, fatos novos etc. Ibid., 2014, p. 142.
magistrado deverá objetivar a garantia de igualdade, e equilíbrio entre as partes, permitindo o contraditório pleno.
6.2 – Da admissibilidade da prova emprestada no Novo Código de Processo Civil A grande novidade no Novo Código de Processo Civil foi a positivação da possibilidade de se admitir a prova emprestada, acolhendo a ideia de que o contraditório é um dos fatores de maior legitimação para o seu uso no processo civil.
A prova emprestada estava exposta no projeto em seu artigo 356, tendo como ponto central a observância do contraditório em referido dispositivo. Porém, a redação foi aprovada no artigo 369 com o seguinte texto: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.
Conforme preconiza Misael Montenegro Filho, a admissibilidade da prova emprestada no Novo Código de Processo Civil tem fundamentação no princípio da economia processual (na medida em que evita a repetição de atos). Nesse sentido, aduz referido autor:
Embora o art. 356 seja novidade dentro do CPC, apenas ratifica o posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre a matéria, que já admite de muito a utilização da chamada prova emprestada, desde que o princípio do contraditório e da ampla defesa seja respeitado, evitando que a parte seja sobressaltada com a utilização de prova extraída de procedimento não servido pelo contraditório. A admissão da prova emprestada tem fundamento no princípio da economia processual, evitando a repetição de atos.270
No entanto, em que pese ser viável a admissibilidade da prova emprestada desde que o princípio do contraditório e da ampla defesa seja respeitado, haverá necessidade de se observar a situação em que a prova emprestada foi colocada, como exemplo, nos casos em que não há qualquer variação na prova, ocasião em que se
270 MONTENEGRO FILHO, Misael. Projeto do novo código de processo civil: confronto entre o CPC
discute a possibilidade de o contraditório ser observado integralmente de forma posterior (exemplifica-se a prova documental).
Marinoni e Mitidiero afirmam que nos casos em que não há variação na prova, a prova emprestada poderá ser aceita normalmente, e o contraditório poderá ser perfeitamente instalado no processo posterior. Nesse sentido:
Basta a sua submissão ao contraditório no novo processo. Existem outros casos, contudo, em que será necessário cogitar de novos fatos ou ler a prova a partir de novos enfoques dados aos fatos. Nestas situações, a admissão da prova emprestada poderá ocorrer se for viável reabrir o contraditório, ou pelo menos, fatiar a prova no que tange às alegações de fato originárias e as novas alegações de fato ou novos enfoques dados aos fatos.271
Além dessa hipótese (possibilidade de instalar o contraditório no processo posterior), nos parece perfeitamente cabível, que na impossibilidade de isto ocorrer, que seja aceito o contraditório emprestado (como nos casos de a prova emprestada ser o único meio de a parte comprovar suas alegações em juízo).
A discussão acerca deste contraditório emprestado poderá surgir pelo fato de se utilizar a prova emprestada de um processo em que não tenha sido dada a oportunidade constitucional de a parte contrariá-la, ou seja, a prova utilizada contra quem não participou do contraditório. Contudo, defendemos a utilização do princípio da proporcionalidade, ocasião em que serão sopesados os valores em conflito.
Na lição de Marinoni e Mitidiero, a ponderação dos direitos em jogo auxiliará na averiguação de a prova emprestada ser admitida ou não no processo. Conforme preconizam:
Em outras hipóteses, porém, o contraditório poderá não ser realizável, mas a prova emprestada pode constituir meio único de a parte sustentar sua posição em juízo. Neste caso, convém ponderar os direitos em jogo (o direito ao contraditório, o direito à tutela jurisdicional e eventualmente a importância da pretensão material afirmada em juízo) para saber se a prova emprestada deve ou não ser admitida no processo.”272
271 MARINONI, 2010, p. 102. 272 Ibid., p. 102.
Enfim, para aplicar o artigo 369 do Novo Código Civil (que admite a utilização da prova emprestada), deve-se, primeiramente, avaliar atentamente o caso concreto, em atendimento ao disposto no atual artigo 332 do Código de Processo Civil, bem como artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, e principalmente se a prova foi produzida à luz do princípio do contraditório.
Concluindo, se deve atentar cuidadosamente na aplicação do instituto da prova emprestada quando se tratar de situações de ilicitude da prova. Isto porque, se constatada a ilicitude, utilizar-se-á o princípio da proporcionalidade, sopesando os valores em jogo, para que seja autorizado o seu uso.
6.2.1 – Do empréstimo de prova ilícita no Novo Código de Processo Civil Salienta-se que o tema da prova ilícita tem relação com o instituto da prova emprestada, pelo fato de ser admitido apenas o empréstimo de provas lícitas.
A inadmissibilidade da prova ilícita273 está positivada no artigo 157 do Código de Processo Penal274, no artigo 332 do atual Código de Processo Civil275 e no inciso LVI276 do artigo 5 º da Magna Carta.
A redação anterior do Projeto de Lei 166/2010, deixou de prever expressamente a admissão da prova ilícita, redação esta que estava redigida no artigo
273 A ideia na redação anterior do projeto (a qual não foi aprovada), era de que a inadmissibilidade das
provas obtidas por meio ilícito fosse apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e dos direitos fundamentais envolvidos. Referida ideia foi retratada na doutrina de José Roberto dos Santos Bedaque, o qual defende o ativismo judicial, com a participação efetiva do juiz na busca da verdade real, e a possibilidade de se relativizar a proibição da prova ilícita no processo civil. Em busca da relativização desta proibição preleciona Bedaque: “A melhor solução, todavia, é tentar a conciliação dos dois valores opostos. Da mesma forma que a orientação predominante visa à defesa de princípios constitucionais e de direitos fundamentais da pessoa, especialmente o direito à intimidade, a efetividade do processo atende a um interesse público relevantíssimo. E, com a rejeição de uma prova obtida irregularmente, poderá o julgador ficar sem elementos suficientes para proferir uma decisão justa.” BEDAQUE, 2011, p. 149.
274 Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
275 Art. 332 - Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
353, e foi aprovada no artigo 366, o qual prevê expressamente: “As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, para provar fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na livre convicção do juiz.”
A insuficiência na redação do artigo em questão é nítida, pelo fato de não ser admitido o empréstimo de provas ilícitas, pois embora o sistema probatório brasileiro adote a liberdade dos meios de prova, o próprio artigo 332 do Código de Processo Civil denota um limitador a esta liberdade probatória, refletido no princípio da proibição ao uso da prova ilícita (artigo 5º, LVI, da Magna Carta).
Em nome da proporcionalidade, o que se pretendia é que fosse permitido que uma prova ilícita do processo penal277, eficaz278 naqueles autos, fosse utilizada como prova emprestada no feito cível. Aliás, para utilização de referida prova, é óbvio que o magistrado cível também procederia uma adequada análise dos valores ali em combate, com a finalidade de verificar a sua eficácia no processo civil.
Acerca da análise dos valores e interesses em jogo, Marinoni e Arenhart asseveram que diferentemente do processo penal, no processo civil não há prevalência de um direito sobre o outro:
277 Nas lições de Sérgio Shimura os valores em jogo no processo penal geralmente permitiriam ao
magistrado, de forma mais clara, escolher o melhor caminho para fins de aplicar ou deixar de aplicar o princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, aduz o autor: “No campo penal, imagine-se a hipótese de o réu, para provar a sua inocência, venha a violar a correspondência alheia ou interceptar a conversa telefônica entre terceiros, caso em que se poderia cogitar na mitigação da proibição da prova ilícita. Também a admite quando a prova (ilícita) não seja o único fundamento nem o principal para o acolhimento ou rejeição do pedido”. SHIMURA, Sérgio. Princípio da proibição da prova ilícita. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; CASTRO LOPES, Maria Elizabeth de (Coord.). Princípios Processuais
Civis na Constituição. São Paulo: Ed. Campos Jurídico, 2008. p. 264.
278 Acerca da eficácia dessa prova, prelecionam Marinoni e Arenhart, que o inciso LVI do art. 5º da CF se
refere as provas obtidas mediante violação de direito material, impossibilitando a produção de efeitos. Aduzem: “A prova que resulta violação do direito material não pode ser sanada e produzir qualquer efeito no processo. Nesses casos, como já dito, nada se pode aproveitar da prova, uma vez que o ilícito é a sua causa.” MARINONI, 2011, p. 267.
No processo penal, não há como pretender dar tutela à pretensão punitiva do Estado mediante o emprego de prova ilícita. Neste caso, a Constituição através de outras normas deixou evidente a prevalência do direito de liberdade, e, desse modo, a impossibilidade de ponderação judicial. Contudo, no processo civil a realidade é totalmente diversa, pois se pode afirmar, em um polo ou outro do processo, desde simples créditos pecuniários, passando-se por direitos não suscetíveis de transformação em dinheiro e direitos não patrimoniais, até direitos absolutamente fundamentais para a dignidade humana. No processo civil, assim, não há uma segunda ponderação normativa, demonstrando a prevalência de um direito sobre o outro.279
Neste diapasão, o ideal não seria somente prever que a prova emprestada poderia ser admitida no processo civil (mediante o prévio contraditório), conforme consta na redação aprovada, mas sim que deveriam ser respeitadas as demais garantias constitucionais, como a de proibição da prova ilícita, porém, deveria ainda autorizar que fosse possibilitada a incidência do princípio da proporcionalidade280, pelo qual o magistrado promoveria o sopesamento dos valores e interesses em jogo para chegar à solução do conflito.
Nesse sentido, conforme salientado por Elias Marques de Medeiros Neto, a proposta do artigo seria: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório e o respeito às demais garantias processuais constitucionais, dentre elas a da proibição da prova ilícita”.281
Conclui-se, por fim, que a prova ilícita poderá ser admitida em casos excepcionais (após a devida incidência do princípio da proporcionalidade), e somente quando for a única maneira de se tutelar bem maior, possibilitando assim, que se
279 Ibid., 2011, p. 273.
280 José Carlos Barbosa Moreira aduz que para a incidência do princípio da proporcionalidade, o
magistrado deverá decidir qual conflito deve ser sacrificado, ponderando os seguintes pontos: “A gravidade do caso, a índole da relação jurídica controvertida, a dificuldade para o litigante de demonstrar a veracidade de suas alegações mediante procedimentos perfeitamente ortodoxos, o vulto do dano causado, outras circunstâncias, o julgador decidiria qual dos interesses em conflito deve ser sacrificado, e em que medida”. MOREIRA, José Carlos Brbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Temas de Direito Processual. Sexta Série. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 109-110.
execute uma escolha, no caso concreto, entre os valores constitucionalmente relevantes postos em confronto.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Atualmente, na seara do direito probatório, a grande inovação tem sido a aprovação do Novo Código Civil com a admissão de utilização da prova emprestada, a qual tem sido alvo de inúmeras discussões no judiciário, principalmente diante de questões polêmicas, as quais se objetivaram demonstrar no presente trabalho.
Após a verificação dos aspectos relevantes para a presente dissertação, e após sopesarmos os princípios e garantias constitucionais, podemos chegar a algumas conclusões e propostas.
A análise da admissibilidade da prova emprestada à luz dos princípios constitucionais nos permitiu compreender que no que tange ao direito probatório, existem princípios fortemente unidos ao devido processo legal, sendo eles o do contraditório e da ampla defesa, da oralidade, da imediatidade, da identidade física do juiz, do livre convencimento motivado do juiz, da aquisição da prova.
Referidos princípios viabilizam um amplo acesso à justiça e uma ampla participação ao longo da atuação do Estado-juiz, na medida em que a participação do autor, juiz e réu no processo (numa visão de cooperativa) é que valida a prestação da tutela jurisdicional.
Já o estudo acerca da prova emprestada nos permitiu compreender ser a mesma, uma espécie de prova que não obstante produzida em outro processo, se pretende produzir efeitos no processo em questão, sendo a sua validade como documento e meio de prova, desde que reconhecida sua existência por sentença transitada em julgado.
O cabimento da prova emprestada retrata a ideia de aproveitamento deste material probatório (oriundo de outro processo), desde que presentes determinados requisitos (visando tornar legítima a sua admissibilidade), pois mesmo que não inserida no Código de Processo Civil brasileiro, ela é admitida como meio de prova.
Nessa linha, tem-se a previsão contida no art. 332 do Código de Processo Civil, que estabelece que os meios de prova não ficam adstritos tão somente àqueles colacionados de forma expressa na legislação, mas também a outros que não previstos, desde que se enquadrem na noção de “moralmente legítimos”.
A utilização da prova emprestada propicia a observância dos princípios constitucionais do devido processo legal, acesso à justiça e efetividade processual. Além disso, o seu acolhimento encontra respaldo na ideia de economia e celeridade processuais, evitando-se a renovação de atos processuais, bem como a eventual impossibilidade da prova ser produzida novamente, em especial quando se mostrar imprescindível ao deslinde do conflito.
A observância do contraditório é tema debatido tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Nesse sentido, deveria ocorrer o exercício do contraditório (no processo originário ou no processo para qual será trasladada a prova). Nesse ponto, entendemos não haver violação ao contraditório, caso isso não ocorra, de modo que vise minimizar as exigências impostas, considerando imprescindível em apenas uma das hipóteses.
Em que pese a prova emprestada ingressar no segundo processo sempre na