11 Čállingiela ovdáneami eavttut
11.1 Sámegiela oahppoplána giellaoahpahusa vuođđun
Não obstante os autores mencionados no capítulo 1 atribuam aos princípios a natureza de norma jurídica, é preciso atentar para a existência de autores que defendem posição diametralmente oposta, isto é, que os princípios não são normas jurídicas, ainda que por sua natureza, decorram logicamente do sistema ou do direito positivo, e/ou que influenciem diretamente a criação de normas de decisão.
aqueles que entendemos serem os mais pertinentes para, em poucas linhas, trazer o ponto principal que será aqui analisado, qual seja, o critério de diferenciação baseado no modo de aplicação dos princípios e das regras.
Um dos autores que diverge da linha adotada no capítulo 1 é Maria Helena Diniz. Segundo esta autora os princípios decorrem das normas do ordenamento jurídico, sendo que, mesmo se tratando de coisas diferentes, princípios e normas possuem caráter prescritivo, sendo que a relação entre eles é de cunho lógico-valorativo. 195 Ela sintetiza sua posição sobre os princípios da seguinte forma:
a) São decorrentes das normas do ordenamento jurídico, ou seja, dos subsistemas normativos. Princípios e normas não funcionam separadamente; ambos têm, na nossa opinião, caráter prescritivo. Atuam os princípios como fundamento de integração do sistema normativo e como limite da atividade jurisdicional.
b) São derivados das ideias políticas e sociais vigentes, ou seja, devem corresponder ao subconjunto axiológico e ao fático, que norteiam o sistema jurídico, sendo, assim, um ponto de união entre o consenso social, valores predominantes, aspirações de uma sociedade com o sistema de direito, apresentando, portanto, uma certa conexão com a filosofia política ou a ideologia imperante, de forma que a relação entre norma e princípio é lógico-valorativa, apoiando-se estas
valorações em critérios da valor ‘objetivo’.196
Também defendendo a posição de que princípios não são normas jurídicas encontramos a lição de Sérgio Sérvulo da Cunha. Partindo de um ponto de vista histórico-evolutivo o autor afirma que a regra197 vem depois da
determinação, mas antes da norma. Tanto é assim que comumente se fala em regras costumeiras, e não em normas consuetudinárias.
195 A autora apresenta esta posição quando trata dos princípios gerais de direito. Contudo, seu
entendimento é extensível à todos os princípios, na medida em que, durante sua fundamentação, utiliza somente as expressões princípios e normas, deixando claro que o princípios gerais de direito são espécies de princípios e que, portanto, o critério de diferenciação entre princípios e normas é o mesmo. A única diferença, a nosso ver, que seria exclusiva dos princípios gerais de direito, é aquela que consta no item “c”, que não foi transcrito no corpo do texto, mas cuja transcrição fazemos agora: “c) São reconhecidos pelas nações civilizadas os que tiverem substractum comum a todos os povos ou a alguns deles em dadas épocas históricas” (DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria geral do direito, à filosofia, à sociologia jurídica e à lógica jurídica. Norma jurídica e aplicação do direito. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 475).
196 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria
geral do direito, à filosofia, à sociologia jurídica e à lógica jurídica. Norma jurídica e aplicação do direito. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 475.
197 Aqui a expressão regra é utilizada em sentido amplo, não fazendo qualquer menção – ainda
mesmo que indireta – à classificação segundo a qual regra é uma espécie do gênero norma jurídica.
Nesse sentido as regras são mais próximas dos princípios do que das normas. Isto porque os primeiros estão inscritos na natureza das coisas, a partir de onde são revelados. Quer dizer, o princípio existe antes do respectivo enunciado, “e só passamos a buscar seu enunciado a partir da revelação, identificação e nominação do princípio”.198 Já as normas “não existem sem os respectivos enunciados”.199 Afinal, somente a partir de um determinado enunciado é que se pode afirmar que algo é uma norma. Sobre a relação entre princípios e normas assim afirma o autor:
Toda norma implica, na sua elaboração, várias opções valorativas. Essas opções, que são fundamentos da norma, correspondem a princípios. Os princípios, portanto, sob esse aspecto, são opções valorativas implicadas, como fundamento,
no enunciado das normas.200
Dessa relação pode-se abstrair que é impossível a construção de um ordenamento jurídico composto exclusivamente por princípios. Isto porque, como se percebe, a exigibilidade dos princípios pressupõe a existência das normas. A partir disto é possível concluir que a mediatidade é característica do princípio jurídico, enquanto a imediatidade é característica da norma jurídica. Mas a diferença entre eles não para por aí:
Um ponto delicado quanto à diferença entre princípio e norma é o concernente à sua incidência. Princípios não descrevem suportes fáticos para sua incidência (não têm prótase), nem discriminam os respectivos efeitos (não têm apódose), tudo ao contrário do que acontece com as normas. Estas pretendem ser instruções sobre o modo como se aplicam os princípios em situações determinadas, por elas previstas. Entretanto, o princípio tem um âmbito de eficácia e uma combinação implícita de nulidade, o que explica seja visto, por alguns, como uma norma ‘de grande generalidade’. Por isso convém
sublinhar a irredutibiliade dos princípios.201
198 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Princípios constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 54. 199 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Princípios constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 54. 200 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Princípios constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 55. 201 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Princípios constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 56.
Com vistas a essa diferenciação o autor conclui que, “sob o ponto de vista deontológico, princípio é a prescrição consistente numa opção valorativa fundamental”.202 Portanto, para ele, obviamente, não se trata de norma jurídica.
Outro que partilha da posição de que princípios não são normas jurídicas é Tércio Sampaio Ferraz Jr. Este autor parte da premissa de que o ordenamento jurídico não contém apenas elementos normativos, mas é composto também por elementos não-normativos. Estes últimos são decorrência do processo de sistematização, que fica a cargo da zetética – e não da dogmática –, o qual, em sua estrutura concreta, manifesta os mais variados tipos de regras203 e relações – por exemplo: definições, critérios classificatórios, preâmbulos etc. Entre estas regras não jurídicas encontram-se os princípios. Tanto é assim que o autor se manifesta da seguinte maneira a respeito da formação das hierarquias (critério classificatório) e da atuação dos princípios, ambos considerados por ele elementos não normativos:
Ora, nem a formação de hierarquias nem a atuação de princípios obedecem a critérios lógicos. Afinal, uma relação hierárquica é uma relação de superioridade e inferioridade, que a lógica não explica: as inferências lógicas se dão entre antecedentes e conseqüentes, mas antecedência não significa superioridade, nem conseqüência, inferioridade. Do mesmo modo, a atuação de um princípio não significa tomá-lo como antecedente para daí ditar conseqüências, mas projetá-lo como fim e direcionar-se para ele. Isto, obviamente, não exclui a possibilidade de uma lógica formal das normas. Significa, apenas, que a metodologia jurídica não é estritamente lógico- formal.204
Com base nessa posição o autor, mais a frente em sua obra, quando trata dos princípios gerais de direito, assim sintetiza a posição dos princípios (em geral) dentro do sistema jurídico, bem como sua forma de atuação:
De qualquer modo, ainda que se entenda que possam ser aplicados diretamente na solução de conflitos, trata-se não de normas, mas de princípios. Ou seja, não são elementos do repertório do sistema, mas fazem parte de suas regras
202 CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Princípios constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 56. 203 Também aqui a expressão regra não é utilizada como espécie do gênero norma jurídica. 204 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
estruturais (ver supra 4.3.1.1), dizem respeito à relação entre as normas no sistema, ao qual conferem coesão. Talvez por isso, como fórmula tópica, eles sejam aplicados sem especificações maiores. Como premissa do raciocínio, eles são mencionados na forma indefinida que depois se determina
numa regra geral com caráter normativo jurisprudencial.205
Ou seja, mesmo não sendo normas jurídicas, por serem elementos estruturais do sistema, estas regras de natureza metodológica denominadas princípios podem, inclusive, influenciar direta ou indiretamente a criação e/ou a aplicação de uma norma jurídica. Afinal, os princípios são regras de coesão (zetética) que orientam a relação entre as normas do direito positivo (dogmática), formando, pois, o ordenamento jurídico.
Também numa perspectiva sistemática, vale lembrar a posição de Claus-Wilhelm Canaris. Isto porque o referido autor estrutura o sistema jurídico como sendo uma ordem de princípios gerais do direito. Afinal, vislumbra como característica principal da idéia de unidade sistemática “a recondução da multiplicidade do singular a alguns poucos princípios constitutivos”.206 Em
outras palavras, isto significa a necessidade de apuração da ratio iuris determinante, que se esconde por detrás da lei e da ratio legis.
Para o autor, somente dessa forma torna-se possível encontrar a conexão orgânica dos valores – que até então sofrem um isolamento aparente – como forma de obter o grau necessário de generalização dos mesmos sobre a ordem a e unidade do ordenamento jurídico. Portanto, o autor passa a definir o sistema como uma ordem teleológica, nos seguintes termos:
O sistema deixa-se, assim, definir como uma ordem axiológica ou teleológica de princípios gerais de Direito, na qual o elemento de adequação valorativa se dirige mais à característica de ordem teleológica e o da unidade interna à
característica dos princípios gerais.207
205 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 247.
206 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema da ciência do direito. 4ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. p. 76.
207 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema da ciência do direito. 4ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. p. 77-78.
Ocorre que, ao formular o sistema jurídico como uma ordem de princípios, Claus-Wilhelm Canaris enumera as vantagens decorrentes da formação deste tipo de sistema em comparação com outros tipos de sistemas, dentre eles os sistemas de normas:
No que toca, em primeiro lugar, a um sistema de normas, surge este como pouco significativo, porquanto se deve procurar justamente, a conexão aglutinadora das normas – e esta não pode, por seu turno, consistir também uma norma; de fato, os princípios jurídicos unificadores e significantes só numa parte demasiado pequena se deixam formular na forma de normas que devam ser firmemente delimitadas segundo as previsões e estatuições normativas e, assim, recuam perante a articulação
mais flexível do princípio.208
Ora, ao opor o sistema de princípios gerais do direito ao sistema de normas o autor deixa clara a distinção de natureza existente entre eles. Afinal, para ele os princípios não são normas jurídicas. Tanto é assim que as normas jurídicas são insuficientes para a formação de um sistema dotado de unidade e coerência, no qual os valores socialmente partilhados são admitidos, enquanto os princípios, por possuírem natureza não-normativa, conseguem atingir este objetivo.
Além das posições acima mencionadas, vale lembrar que também Friedrich Müller não enquadra os princípios como normas jurídicas. De acordo com sua teoria estruturante do direito os princípios serão considerados pelo programa normativo o qual, por sua vez, é extraído do texto normativo e, posteriormente, será interpretado conjuntamente com o âmbito normativo para, ao final deste processo de interpretação, culminar na criação da norma jurídica. Afinal, como diz o próprio autor, “para uma tópica que trabalha com princípio e norma, interpretação significa adequação mútua de princípio e texto, visto que ambos são por si fragmentários”.209 Desta forma, por uma questão de
coerência lógica e metodológica, não pode o autor conceber os princípios como normas jurídicas.
208 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema da ciência do direito. 4ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. p. 81.
209 MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais,
Como se percebe o número de autores que não atribuem aos princípios o status de norma jurídica é bastante significativo. Isto sem falar que seus argumentos são bastante coerentes, na medida em que respeitam a metodologia por eles adotada. Portanto, uma questão se coloca: como a proporcionalidade se ajusta enquanto princípio dentro de um modelo metodológico que não enquadra os princípios como normas jurídicas?
Essa é uma problemática que deve ser considerada. Afinal, se a proporcionalidade é apresentada como um princípio que busca solucionar o conflito entre princípios – enquanto concebidos como normas jurídicas –, a partir do momento que aos princípios não é atribuído o status normativo ela deixa de ser necessária.
Em outros termos, o princípio da proporcionalidade seria um princípio de ocasião, existente, apenas, nos ordenamentos jurídicos quando sistematizados de forma a admitir a colisão entre princípios, e desde que estes tenham sido concebidos como normas jurídicas. Exemplificamos a questão: independentemente da metodologia adotada, todos os autores reconhecem o princípio da legalidade. Seja a ele atribuído o status de norma jurídica ou não, o referido princípio será identificado e nominado após sua revelação.210 O mesmo se passa com o princípio da segurança jurídica. Independentemente de ser-lhe atribuído status normativo, uma vez revelado, será ele identificado e nominado. Note-se que tanto o princípio da legalidade quanto o princípio da segurança jurídica se revelarão ao operador do direito independentemente da metodologia adotada, isto é, não importando se a eles foi atribuída natureza normativa ou não. Contudo, o mesmo não ocorre com o princípio da proporcionalidade. Afinal, ele não se apresenta ao operador do direito independentemente da metodologia adotada. Pelo contrário, o referido princípio
210 Eros Roberto Grau, que atribui natureza normativa aos princípios, assim se manifesta a
respeito: “Os princípios jurídicos, princípios de direito, não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior” (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 70). No mesmo sentido, mas negando aos
princípios natureza normativa, é o posicionamento de Sérgio Sérvulo da Cunha: “O princípio, porém, existe antes do respectivo enunciado; e só passamos a buscar seu enunciado a partir da revelação, identificação e nominação do princípio” (CUNHA, Sérgio Sérvulo. Princípios
somente é cogitado quando diante da colisão de princípios, enquanto considerados como normas jurídicas. Se não considerados normas jurídicas, sua forma de aplicação não permite a invocação – e conseqüente utilização – do referido princípio. Daí o porquê do princípio da proporcionalidade estar limitado a certas metodologias e, portanto, ser um princípio de ocasião.
Data venia, independentemente da natureza jurídica dos princípios, a ciência jurídica não pode admitir a existência de princípios de ocasião. Ou um princípio se revela ao operador do direito diante de toda e qualquer metodologia – e, portanto, será de fato um princípio –, ou então estamos diante de outra coisa, que não um princípio. Desta forma, também sob esta perspectiva a proporcionalidade não pode ser concebida como um princípio.