O direito trabalhista é uma disciplina autônoma e é dividido pela doutrina em três partes distintas: o direito individual do trabalho, o direito coletivo do
trabalho e o direito tutelar do trabalho147:
Ao direito individual do trabalho é inerente o contrato do trabalho e as cláusulas que lhe são incorporadas em virtude de lei, convenção ou acordo coletivo, decisão normativa e regulamento. O direito coletivo do trabalho está relacionado à organização sindical, à negociação coletiva, aos contratos, às convenções e aos acordos coletivos de trabalho, aos conflitos coletivos de trabalho e às soluções dos conflitos coletivos do trabalho. O direito tutelar do trabalho finalmente é composto de normas de ordem pública, tendo como objetivo principal assegurar a integridade psicossomática do trabalhador148.
O direito tutelar do trabalho é composto por normas típicas de aplicação imediata. Tais normas não podem ser derrogadas pelas normas do direito internacional privado vigentes no país em que o trabalhador presta os seus serviços. São aplicáveis independentemente do direito designado pelas normas do direito internacional privado do Estado em cujo território o empregado trabalha.149
Os aspectos econômicos são a base do Direito Internacional do Trabalho, que associados ao seu principal esteio, que é de caráter social, amparam o seu fim maior: a universalização dos princípios da Justiça Social e a dignificação do trabalhador150:
Essa conceituação, caracterizadora do novo dimensionamento do chamado Direito Internacional do Trabalho, tem esteio na
pacificação das relações entre os países participantes. Foi o primeiro instrumento normativo a permitir o critério da nacionalidade como principal elemento de conexão a indicar qual o direito aplicável em situações jurídicas que envolvam
mais de um sistema legal159:
Esse Código tem 437 artigos e trata de quase todas as questões de direito internacional privado e direito processual civil internacional. É a mais ampla codificação, no âmbito da nossa disciplina, que tem por base uma convenção internacional. O Código Bustamante foi ratificado por quinze países sulamericanos. Vários países, entretanto, declararam reservas quanto à aplicação da convenção. Ademais, o art. 7º do Código permite aos países contratantes determinarem o estatuto pessoal da pessoa física com autonomia. Isso significa que aos países contratantes é facultado aderir livremente ao elemento de conexão do domicílio ou ao da nacionalidade. Bustamante declarou-se a favor do último; defendeu posição minoritária na América Latina; prevaleceu, porém, na maioria dos Estados a adoção do elemento de conexão do domicílio nas suas legislações.160
A relevância do Código Bustamante para o Direito do Trabalho reside especificamente no conteúdo descrito em seu artigo 198, que estabeleceu o princípio da lex loci executionis: tambem é territorial a legislação sobre accidentes do trabalho e protecção social do trabalhador.161
O critério da territorialidade fixado pelo Código Bustamante foi por muitos anos a base da jurisprudência trabalhista, eis que o direito brasileiro não contém normas expressas na lei quanto ao direito aplicável às relações contratuais entre
empregado e empregado.162
Esta norma incorporada ao nosso ordenamento por meio do Decreto de 1929 é uma norma especial em relação à regra geral contida na Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro163, a antiga LICC - Lei de Introdução ao Código
Civil:
_______________________
159
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 15. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 67.
160. Ibidem, 157. 161
BRASIL. Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929. Promulga a Convenção de direito internacional privado, de Havana. Diário Oficial da União - Seção 1 - 22/10/1929, p. 21237. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-18871-13-agosto- 1929-549000-publicacaooriginal-64246-pe.html>. Acesso em: 23 jul. 2015.
162 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado. Teoria e prática. 15. ed. São
Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 113.
163 O art. 9º do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código
Civil), com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010, contém a regra geral sobre o direito aplicável às obrigações no direito brasileiro.
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.164
Antes do surgimento da Súmula 207 do TST, que foi publicada no ano de 1985, foi sancionada a Lei n. 7.064/1982, que limitou a aplicação do princípio da lex loci executionis, lei que até sua alteração, em 2009, era dirigida a uma classe específica de trabalhadores, que eram aqueles contratos no Brasil, ou transferidos para trabalhar no exterior, por empresas prestadores de serviços de engenharia. Por anos foi aplicada de forma analógica aos demais trabalhadores, em razão da lacuna existente em razão da ausência de norma específica. Com a Lei n. 11.962 de 2009, que veio a modificar a Lei n. 7.064/1982, incluiu-se todos os demais trabalhadores, contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior.
A Lei n. 7.064/1982 estabelece alguns critérios específicos, alguns conceitos que disciplinam a situação dos empregados expatriados. O artigo 1º estabelece que somente será considerado expatriado aquele que ficar em período superior a noventa dias prestando serviço no exterior. Outros artigos da lei estabelecem alguns direitos que não eram garantidos àqueles que não laboravam para empresas de engenharia:
Art. 2º - Para os efeitos desta Lei, considera-se transferido:
I - o empregado removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro;
II - o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro;
III - o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior.
Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços:
I - os direitos previstos nesta Lei;
II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.
Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, _______________________
164 BRASIL. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil),
com denominação oficial atual de Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30-12-2010. Diário Oficial da União, Brasília, 9 set. 1942, Seção 1, p. 13635.
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP.
Art. 9º - O período de duração da transferência será computado no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos da legislação brasileira, ainda que a lei local de prestação do serviço considere essa prestação como resultante de um contrato autônomo e determine a liquidação dos direitos oriundos da respectiva cessação165. (grifo nosso)
O fato de essa lei garantir direitos trabalhistas que não eram deferidos àqueles que não laboravam para empresas de engenharia passou a gerar extrema divergência entre os julgados. A lei em comento garante aos trabalhadores expatriados o direito à contagem de tempo de serviço para fins de indenização, aposentadoria e etc., serão mantidos os recolhimentos previdenciários e depósitos fundiários, além da aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho. E adotou o caráter de que, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta lei, a adoção do direito que for mais favorável do que a legislação territorial no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Ou seja, nos casos em que o empregado que foi contratado no Brasil e, posteriormente, transferido para prestar serviços no exterior, de forma temporária, essa lei assegura ao empregado os direitos nela previstos, independentemente da
observância da legislação vigente no país da execução dos serviços166. Mitigou o
princípio da territorialidade, a partir do início de sua vigência, em 1982, e feriu o princípio da isonomia, pois os demais expatriados não tinham acesso aos direitos trabalhistas estabelecidos na CLT, direitos notoriamente favoráveis ao obreiro.
E, ainda assim, sobreveio, em 1985, a Súmula 207 do Tribunal Superior do Trabalho, que consagrou o princípio da lex loci executionis. O conflito entre as leis a serem aplicadas era óbvio. Essa súmula decidiu por muitos anos os conflitos que envolviam expatriados e determinava que a lei a ser aplicada ao caso concreto seria aquela em vigor no país em que o trabalho foi executado, e prejudicava muito o trabalhador brasileiro. Esse foi o critério dominante até o ano de 2012, ano em que foi cancelada a Súmula.
Três anos após a edição da Súmula 207 do Tribunal Superior do Trabalho, é promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil que incluiu na _______________________
165 BRASIL. Lei nº 7.064/82. Dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos
para prestar serviços no exterior. Diário Oficial da União, Brasília, 7.12.1982.Seção 1. p. 22766.
166 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 15. ed. São
categoria de Direitos Fundamentais, vários direitos sociais dos trabalhadores que
já estavam previstos na CTL. Além disso, ampliou muitas dessas vantagens167,
estabelecidas no artigo 7º da Constituição, que em seu caput estabelece: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social.168 As garantias mais relevantes que foram garantidas
nesse artigo, menciona-se as seguintes:
- salário-mínimo mais amplo, para abranger os gastos com educação e lazer (inciso IV);
- jornada semanal de 44 horas (inciso XIII);
- adicional de 50% para as horas extras (inciso XVI); - abono de 1/3 sobre as férias (inciso XVII);
- licença-paternidade (inciso XIX);
- aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (inciso XXI); - adicional de penosidade (inciso XXIII);
- proteção em face da automação (inciso XXVII); e
- prescrição qüinqüenal dos créditos trabalhistas (inciso XXIX)169.
Além da Constituição de 1988 garantir melhores condições de trabalho ao consolidar os Direitos Sociais dentro do quadro dos Direitos Fundamentais, foi pródiga na ampliação dos direitos trabalhistas no art. 7º, a porto de comprometer
a atividade produtiva das empresas170. Ao visar restabelecer algum equilíbrio
entre o aumento substancial de encargos trabalhistas e ajusta retribuição ao capital, o texto constitucional albergou o princípio da "flexibilização" das normas trabalhistas, mas somente em casos de tutela sindical, mediante a necessária
negociação coletiva, nos seguintes casos dispostos também no art. 7º171:
- redutibilidade salarial (VI); - jornada de trabalho (XIII); e
- trabalho em turnos ininterruptos de revezamento (XIV).
Além da Constituição trazer para o nosso ordenamento jurídico o princípio da flexibilização para os Direitos Sociais, reconhece que não constituem cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º) tais direitos. E por não serem assim considerados, são passíveis de alteração e redução por Emenda Constitucional. O que se assegura _______________________
167 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais na
Constituição de 1988 e sua defesa. Revista Jurídica Virtual. Brasília, vol.1, n.4, agosto 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_04/direitos_fundamentais.htm>. Acesso em: 24 jul. 2015.
168
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Senado Federal, 2005.
169 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais na
Constituição de 1988 e sua defesa. Revista Jurídica Virtual. Brasília, v.1, n. 4, ago. 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_04/direitos_fundamentais.htm>. Acesso em: 24 jul. 2015.
170
Ibidem.
171
ao trabalhador é o direito a um salário justo e uma jornada de trabalho limitada, mas a "quantificação" desse direito é suscetível de adequação às circunstâncias de cada momento. Essa é uma atenuação da rigidez protetiva que norteia o
Direito Trabalhista.172
Quanto à aplicação do Direito do Trabalho no espaço, prevalece o princípio da territorialidade, predominou o princípio da lex loci executionis. Ou seja, incide a norma do local em que se efetivou a relação empregatícia. Nesse sentido, transcreve-se o entendimento do art. 651 da CLT, que estabelece a competência
em razão do lugar173:
Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. (Vide Constituição Federal de 1988)
§ 1º - Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. (Redação dada pela Lei nº 9.851, de 27.10.1999) (Vide Constituição Federal de 1988)
§ 2º - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. (Vide Constituição Federal de 1988)
§ 3º - Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivosserviços174.
No entanto, o princípio geral da territorialidade não é absoluto e, no caso do trabalho no estrangeiro, por se presumir que o mesmo ocorra de forma
transitória175. Como dito, a Lei n. 7064/1982 inovou ao estabelecer que será
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172 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais na
Constituição de 1988 e sua defesa. Revista Jurídica Virtual. Brasília, vol.1, n.4, agosto 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_04/direitos_fundamentais.htm>. Acesso em: 24 jul. 2015.
173 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Editora LTr,
2013. p. 133.
174
Decreto-Lei n.5.542, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial dos Estados Unidos do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro, 9 ago 1943. Secção 1, p. 11937-11985.
175 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Editora LTr,
aplicável a legislação brasileira se essa for mais favorável do que a legislação do território em que se executou o trabalho.
Os tribunais trabalhistas brasileiros passaram a receber centenas de demandas de expatriados que buscavam a aplicação dos direitos que eram garantidos apenas àqueles que laboravam para empresas de engenharia, gerou grande divergência de entendimentos. Os juízes passaram a aplicar, por analogia, a Lei n.7064/1982 a todos os expatriados. E sobrevieram os recursos. Muitos chegaram até o Tribunal Superior do Trabalho. Nem os Ministros eram uníssonos na aplicação do direito ao caso concreto envolvendo expatriados. E a expansão internacional das empresas nacionais aumentaram as expatriações.
A jurisprudência seguiu consolidada no sentido de que a legislação a ser aplicada em situações que envolvessem casos de brasileiro contratado ou transferido para trabalhar no exterior teriam a relação jurídica trabalhista regulada pelas leis vigentes no país da prestação de serviços, excluindo-se, apenas, os casos que envolvessem empresas de engenharia.
Durante muitos anos o Tribunal Superior do Trabalho emitiu decisões divergentes entre si. Até o cancelamento da Súmula 207 em 2012 não havia pacificação na jurisprudência.
4.1 Do cancelamento da súmula 207 do TST
Em decorrência da ausência de norma específica, não havia um consenso quanto à lei aplicável ao caso concreto envolvendo conflitos relacionados ao empregado expatriado. Alguns arestos colhidos junto ao Tribunal Superior do Trabalho traduzem essa disparidade no entendimento e aplicação da Súmula 207. Nesse primeiro caso, julgado em 31 de outubro de 2007, os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiram, de maneira
unânime, aplicar o princípio da lex loci executionis ao conflito de leis trabalhistas
no espaço em sua integralidade. O caso em julgamento envolvia a empresa Braspetro Oil Service Company - BRASOIL, pertencente à Petrobrás e empregado contratado para trabalhar em plataformas petrolíferas em águas internacionais. Laborou em diversos países, sendo Angola o último deles. O julgado trouxe a seguinte informação:
Afirmou que, à serviço das reclamadas, esteve em vários países, o último dos quais Angola, cuja legislação trabalhista é notoriamente incipiente, se comparada com a do Brasil. Sustentou que, por esse motivo, o Tribunal Regional equivocou-se ao aplicar ao caso a legislação angolana, posto que a legislação a ser aplicável em tais casos deve ser a mais favorável ao trabalhador, ainda mais se ele não foi contratado em país estrangeiro, mas no Brasil
DE ECONOMIA MISTA - EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL -