Casestudie og datakilder

Com a intensificação do comércio eletrônico e com o subsequente crescimento do fluxo de operações interestaduais, classificadas como “B2C”, os Estados destinatários das mercadorias iniciaram um processo de intenso questionamento do sistema de arrecadação do comércio virtual permitido pela Constituição Federal de 1988.

Nesse ponto, têm-se divergências econômicas influenciadas fortemente por questões políticas e jurídicas que geram algumas anomalias. Muitos questionam a possibilidade do sistema de arrecadação no destino, afirmando que o impasse gera custos elevados aos Estados produtores. Os defensores, entretanto, afirmam que os custos de uma transição origem/destino serão menores do que a manutenção do presente sistema tributário e que, com o decorrer das operações, as economias locais serão aquecidas.

Em 1º de abril de 2011, no âmbito do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária)73, órgão colegiado, integrante da estrutura administrativa do Ministério da Fazenda, tem-se a criação do Protocolo ICMS 21, o qual gerou uma batalha em conjunto entre os Estados pela redistribuição de recursos das operações do comércio eletrônico. Esse instrumento extrapolou os limites de atuação do Conselho, alterando mecanismos cuja sistemática encontra-se delimitada na Constituição Federal e que, por sua vez, foi por um bom

73 _{Dezenove Estados são signatários do Protocolo 21: Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo,}

Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe, Mato Grosso do Sul e Tocantins, além do Distrito Federal.

tempo objeto de análise do Supremo Tribunal Federal. O Protocolo foi a representação do acordo que celebraram os Estados interessados entre si, possuindo natureza jurídica de ato administrativo. Através dele, Estados que se sentem prejudicados na arrecadação dos impostos do e-commerce estabeleceram que nas operações interestaduais que destinassem mercadoria ao consumidor final, cuja aquisição tenha ocorrido de forma não presencial, o ICMS seria repartido pelo Estado de origem e pelo de destino.

Impõe-se, para melhor análise, a reprodução parcial do Protocolo:

Cláusula primeira. Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.

Cláusula segunda. Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira. Cláusula terceira. A parcela do imposto devido à unidade federada destinatária será obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem:

I - 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;

II - 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

Parágrafo único. O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilização da alíquota interestadual.

Os Estados signatários justificaram a instituição da cobrança do ICMS em operações da seguinte forma: 1- a sistemática atual do comércio mundial permite a aquisição de mercadorias e bens de forma remota; 2- o aumento dessa modalidade de comércio, de forma não presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuintes de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria predominante quando da promulgação da Constituição Federal de 1988; 3- o imposto incidente sobre as operações de que trata este protocolo é imposto sobre o consumo, cuja repartição tributária deve observar a natureza do ICMS, que a Carta Magna na sua essência assegurou às unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem ; 4- a substancial e crescente mudança do comércio convencional para a modalidade de comércio virtual, persistindo, todavia, a tributação apenas na origem, não se

coaduna com a essência desse imposto e nem preserva a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas.

Era clara a intenção dos Estados subscritores do Protocolo ICMS nº 21/2011 de repartir as riquezas auferidas com o recolhimento de ICMS em tais operações, estabelecendo novas regras para a cobrança do aludido tributo. Ao prever a cobrança da alíquota do Estado de origem, quando o consumidor final não fosse contribuinte do tributo, seriam privilegiados os Estados mais industrializados, onde se concentram as sedes das principais empresas do comércio de vendas remotas, em detrimento das demais unidades da Federação, que, a despeito de possuírem significativa parcela de consumidores, não ostentam essa intensa atividade empresarial e comercial.

Esse instrumento tentou prever a regulação do pagamento do imposto entre os entes signatários, Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e Distrito Federal; e os que aderiram, Mato Grosso do Sul, a partir de abril de 2011, e Tocantins, a partir de julho de 2011.

De uma forma resumida, esse Protocolo, espécie do gênero de convênios, determinava que os Estados signatários que recebiam mercadorias ou prestavam serviços de outro Estado também recebessem uma parte do ICMS. Isso fazia com que as lojas virtuais recolhessem 10% do valor do produto para o Estado destinatário se a mercadoria saísse do Sul e Sudeste. Se saísse do Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo, o recolhimento deveria ser de 5%. Mas, ainda assim, deveria ser recolhido o imposto inteiro para o Estado onde o negócio estivesse instalado.

As operações entre Estados signatários acabaram por não mudar muito a situação, afinal o recolhimento era dividido devidamente entre os dois Estados. O problema ocorria quando a compra era feita em um Estado não signatário do instrumento, como os da Região Sul do país, pois neles incidia o ICMS de forma integral na origem e exigia-se uma complementação na entrada no território do Estado de destino da mercadoria. Sem o Protocolo 21, o recolhimento do ICMS era, em média, 18% em cima do valor do produto, com o Protocolo, isso poderia chegar até a 29%, penalizando, consequentemente, o contribuinte.

Com a edição do instrumento, inúmeras críticas, fundamentadas com as argumentações mais diversas, insurgiram-se sobre a sua suposta inconstitucionalidade. Parte da doutrina alegava que a nova regra matriz de incidência foi vinculada por Protocolo e não

por Lei. Maurício Barros74 dizia que, mesmo considerando a possibilidade de extensão do enunciado do artigo 34, § 8º do ADCT aos Protocolos, sua aplicabilidade seria transitória, não se eternizando os mesmos, via convênios. Humberto Avila75 defendia que o princípio da anterioridade não foi respeitado por causa do prazo entre a instituição e a vigência, concepção constitucionalmente adequada de Estado de direito. O instrumento permitiu cobrança imediata, sem se deter à limitação material ao poder de reforma da CF, conforme artigo 150. Inciso III, alínea c. Dizia ainda: o comportamento a ser adotado pelo Poder Público e os fins de previsibilidade e de mensurabilidade são inerentes à segurança jurídica. O instrumento foi alvo de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), aparelhadas com pedido de liminar. Diante da relevância das argumentações do pleito, os Estados envolvidos foram ouvidos e pugnaram pelo indeferimento desse pedido de cautelar. De forma contrária a esse indeferimento, manifestaram-se a Advocacia Geral da União e o Ministério Público Federal.

Na concessão da liminar em Fevereiro de 2014, asseverou-se que a Suprema Corte, como guardiã da Lei fundamental e da higidez do pacto federativo, tem o dever institucional de repudiar situações inconstitucionais, notadamente em casos como esse. Quando do julgamento da ADI nº 4705/DF, o ministro Joaquim Barbosa assentou “que a falta de prestação jurisdicional oportuna sobre as várias ramificações da guerra fiscal tende a consolidar quadros de difícil reversão...”.

O ministro relator Luiz Fux entendeu que as razões eram suficientemente consistentes para inquinar a validade do Protocolo ICMS nº 21/2011, pois este colide frontalmente com a sistemática constitucional, conforme se extrai do artigo 155, § 2º, inc. VII, alínea b, bem como o artigo 150, inc. IV e V. Ainda ficaram consignadas na liminar algumas notas sobre a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de nulidade para o caso.

Houve a defesa de que a técnica de modulação se impunha por questões de segurança jurídica e de relevante interesse social, conforme o artigo 27 da Lei nº 9.868/99. Ao dizer os efeitos, a relatoria mostrou que a Corte devia levar em conta os impactos da declaração de inconstitucionalidade na esfera jurídica dos envolvidos e lembrou que a modulação deveria possuir uma dimensão pedagógica, de forma que os atos normativos que transgridam preceitos da CF sejam inválidos e não compensem. Segundo o ministro, sua vigência comprometeria a integridade nacional ínsita à Federação, gerando um ambiente de anarquia normativa.

74 _{BARROS, Maurício. O ICMS no Comércio Eletrônico e a Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS}

21/2011. In: Revista Dialítica de Direito Tributário, nº 193. São Paulo: Dialética, outubro. 2011, p.95.

75_{ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário: de acordo com a Emenda Constitucional n. 42, de}

Com os argumentos que se seguem, foi concedida a medida liminar pleiteada em fevereiro de 2014, para suspender ex-tunc a aplicação do Protocolo ICMS 21 (artigo10, § 3º da Lei 9.686/99).

1 – O Protocolo não pode tratar de matéria cuja competência não lhe foi atribuída pela CF/88. O artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ dispõe especificamente sobre as matérias que podem ser objeto de seu âmbito. Ele também não se equipara aos convênios que tem permissão para vincular normas gerais de ICMS, porque este tem como regra a aprovação unânime, ou seja, por todos os Estados da Federação.

2 – A inconstitucionalidade também ressoa da competência constitucional do Senado Federal, órgão ao qual se atribuiu a responsabilidade para estabelecer as alíquotas máximas e mínimas do ICMS, conforme artigo 155, § 2º, inc. IV e V.

3 – Não se afigura legítimo que os Estados membros editem atos normativos para proceder correções, previstas na Constituição, de forma isolada ou em conjunto com outros Estados, a pretexto de amainar supostas desigualdades sociais e econômicas inter-regionais. Isso comprometeria a segurança e a previsibilidade necessária aos cidadãos, que teriam que suportar o indevido aumento da carga tributária. No caso em questão, os Estados remetentes que não aderiram ao Protocolo continuaram a exigir o recolhimento do imposto baseado na sua alíquota interna (por se tratar de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS) e os destinatários recolheriam também uma parcela na entrada da mercadoria.

4 – A medida também vulnera o artigo 150 inc. IV e V da Lei Fundamental, que vedam a cobrança de tributos com efeitos confiscatórios e com o estabelecimento de restituições relativas ao livre tráfego de pessoas ou bens entre os entes.

5 – Há a instituição de uma nova modalidade de substituição tributária, tendo em vista que, em geral, a substituição para a fonte só pode ser veiculada por LC, a teor do artigo 155, 2º, inc. XII, alínea “b” da CF.

Em 17 de setembro de 2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou por unanimidade a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). A Corte julgou em conjunto as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4628/DF-CNC e 4713/DF-CNI, relatadas pelo ministro Luiz Fux, além do Recurso Extraordinário (RE) 680089, com repercussão geral, relatada pelo ministro Gilmar Mendes.

Com base nos mesmos argumentos quando do deferimento da liminar, o plenário acompanhou o ministro, dando provimento à ADI e modulando os efeitos, por maioria, de

forma que a declaração tivesse aplicação, a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas, ou seja, elas deveriam ser julgadas de acordo com o que se decidiu na ADI e no recurso extraordinário.

Em seu voto nas ADIs, o ministro frisou ainda: a) que o Protocolo só deve tratar de assuntos administrativos ou outros, mas para adoção de procedimentos comuns; b) que existia uma inconstitucionalidade material, uma vez que o Protocolo faz uma forma de autotutela das receitas do imposto, tema que não pode ser tratado por esse tipo de norma; c) e acrescentou: “é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda para esse fim”, finalizou.

Relator do Recurso Extraordinário (RE) 680089 – contra liminar do TJ/SE, o ministro Gilmar Mendes destacou que era preciso buscar alguma fórmula de partilha capaz de evitar a concentração de recursos nas unidades de origem, e que assegurasse forma de participação dos Estados de destino, onde estão os consumidores. “Mas essa necessidade não era suficiente para que se reconhecesse a validade da norma em questão, diante do que diz o texto constitucional”, concluiu. A decisão do STF impactou em pelo menos 52 processos com o mesmo tema que estavam sobrestados e que estariam liquidados.

Identificaram-se dois efeitos não tão óbvios no julgamento das ADIs 4628 e 4713: o

primeiro foi a delimitação drástica da competência dos Estados de legislar sobre ICMS via

convênios – permitido só para tratar de incentivos fiscais – e via protocolo – para tratar apenas de obrigações acessórias e medidas fiscalizatórias. Medidas bi ou plurilaterais, que tenham o intuito de criar novas hipóteses de incidência ou mesmo alterar a sistemática constitucional do ICMS, não. O segundo foi a modulação dos efeitos da decisão proferida que demonstra tolerância temporária da Corte, relativa às ADIs, até que ela se manifeste sobre a questão em litígio.

Como é possível aferir, através do descrito até aqui, a eficiência econômica do sistema tributário, que abriu prerrogativas para dupla tributação no e-commerce, é bastante deficitária. Sob essa perspectiva, ver o comércio eletrônico com os mesmos procedimentos e práticas do comércio tradicional funciona somente na teoria, pois na prática enseja uma reconfiguração legislativa desse tipo de operação.