Matematikk og realfagene som del av allmenndannelsen

Outra possibilidade de arbitragem tributária internacional é encontrada quando dois Estados classificam uma mesma “entidade” de forma distinta, de modo que, conforme aduz Borges82, em um dos Estados a entidade não dispõe de personalidade jurídico-tributária, sendo, portanto, tributados os membros ou sócios, no outro Estado possui personalidade jurídico-tributária, sendo tributada a entidade.

Nos Estados Unidos da América o contribuinte elege a classificação da sua “entidade” de acordo com regras emanadas da administração tributária, conhecidas como as regras “Check-the-Box”83 que ajustam essa classificação. Porém, o próprio regulamento especifica que algumas entidades nacionais (EUA) e internacionais serão consideradas empresas, sem a possibilidade de eleição por parte do contribuinte.

Observa-se que essas mesmas regras permitem a dupla interpretação por parte das entidades. Como exemplo, uma entidade doméstica de um único proprietário pode ser tributada na pessoa do proprietário se for individual ou como uma filial se tratar-se de empresa. Portanto, cabe à entidade eleger a forma que será tributada, se silente será tributada a renda do proprietário.

Existem controvérsias na extensão da aplicação do sistema de eleição das organizações para entidades estrangeiras. Embora tanto as entidades nacionais (EUA) quanto as demais entidades sejam analisadas pelas regras “check-the-box”, a possibilidade de eleição por parte das entidades alienígenas pode facilitar a arbitragem tributária internacional.

82 _{BORGES, A. de M. Formas de minimização do encargo tributário nas operações}

internacionais e planejamento tributário internacional. Revista dos Procuradores da Fazenda

Nacional. Ano 6/7 Brasília: Fortium, 2004/2005, p. 25-36.

83 _{Regra do sistema tributário federal aplicável ao imposto de renda dos EUA que consiste na análise}

de seis fatores que irão caracterizar a operação, tanto para entidades internas, quanto para estrangeiras, para fins de tributação, conforme relata RING, Diane M. One Nation Among Many: Policy

Tôrres84 trata da prática de operações entre controladas e controladoras, ressaltando que em geral, o uso de controladas ou coligadas propicia elisão85 fiscal, pela utilização de países de tributação mais favorecida, conforme segue:

Como os dividendos são tributados somente quando disponibilizados (princípio de caixa), sendo esse o regime de vários países, caso a empresa controlada encontre-se em um país com tributação favorecida que não tribute ou tribute com uma alíquota muito baixa os lucros ali produzidos, o controlador ou acionista obterá uma ótima economia de tributos sobre esses lucros produzidos pela sociedade controlada, evitando a disponibilização sob a forma de dividendos e diferindo o pagamento dos tributos para o futuro, mediante reinvestimentos.

Vários países adotaram medidas para inibir essa prática de diferimento de pagamento de tributos, adotando o CFC (Controlled Foreing Corporations), que imputa o lucro produzido pela controlada em país de tributação favorecida aos acionistas ou sócios, como se fossem produzidos internamente, ainda que não distribuídos na forma de dividendos.

Nesse sentido, segue quadro esquemático, parte da apresentação proferida por Maciel, intitulada ‘Programa Atual dos Regimes CFC’, no II Congresso Internacional em Direito Tributário realizado em 2007 no Rio de Janeiro, onde verifica-se a inserção de regras CFC nos países entre os anos de 1962 e 2002:

8 1 9 6 2 1 9 7 2 1 9 8 4 1 9 9 5 1 9 9 8 2 0 0 0 2 0 0 1 2 0 0 2 E U A E U A A l e m a n h a C a n a d á E U A A l e m a n h a C a n a d á F r a n ç a R e i n o U n i d o J a p ã o E U A A l e m a n h a C a n a d á F r a n ç a R e i n o U n i d o J a p ã o N o v a Z e l â n d i a A u s t r á l i a S u é c i a N o r u e g a D i n a m a r c a F i n l â n d i a I n d o n é s i a P o r t u g a l E s p a n h a P a P a íís e s s e s c o mc o m R e g r a sR e g r a s C F CC F C E U A A l e m a n h a C a n a d á F r a n ç a R e i n o U n i d o J a p ã o N o v a Z e l â n d i a A u s t r á l i a S u é c i a N o r u e g a D i n a m a r c a F i n l â n d i a I n d o n é s i a P o r t u g a l E s p a n h a M é x i c o Á f r i c a d o S u l C o r é i a d o S u l H u n g r i a E U A A l e m a n h a C a n a d á F r a n ç a R e i n o U n i d o J a p ã o N o v a Z e l â n d i a A u s t r á l i a S u é c i a N o r u e g a D i n a m a r c a F i n l â n d i a I n d o n é s i a P o r t u g a l E s p a n h a M é x i c o Á f r i c a d o S u l C o r é i a d o S u l H u n g r i a A r g e n t i n a I t á l i a E s t ô n i a E U A A l e m a n h a C a n a d á F r a n ç a R e i n o U n i d o J a p ã o N o v a Z e l â n d i a A u s t r á l i a S u é c i a N o r u e g a D i n a m a r c a F i n l â n d i a I n d o n é s i a P o r t u g a l E s p a n h a M é x i c o Á f r i c a d o S u l C o r é i a d o S u l H u n g r i a A r g e n t i n a I t á l i a E s t ô n i a B r a s i l V e n e z u e l a E U A A l e m a n h a C a n a d á F r a n ç a R e i n o U n i d o J a p ã o N o v a Z e l â n d i a A u s t r á l i a S u é c i a N o r u e g a D i n a m a r c a F i n l â n d i a I n d o n é s i a P o r t u g a l E s p a n h a M é x i c o Á f r i c a d o S u l C o r é i a d o S u l H u n g r i a A r g e n t i n a I t á l i a E s t ô n i a B r a s i l V e n e z u e l a I s r a e l L i t u â n i a 1 9 9 0 E U A A l e m a n h a C a n a d á F r a n ç a R e i n o U n i d o J a p ã o N o v a Z e l â n d i a A u s t r á l i a S u é c i a E v o l u E v o l u çç ã oã o d o s P ad o s P a íís e s s e s c o mc o m R e g r a sR e g r a s C F CC F C

Tabela 2 – Evolução dos países com regras CFC. Fonte: MACIEL, Taísa O. Programa Atual dos

Regimes CFC. Disponível em:

<http://www.abdf.com.br/docs/Ta%C3%ADsa%20Maciel.ppt#260,4,Slide 4.> Acesso em: 20 de set.

de 2009.

84 _{TORRÊS, Heleno T. Direito Tributário Internacional: Planejamento Tributário e Operações}

Transnacionais. São Paulo:RT, 2001, p.125-132.

85 _{Ibidem. Heleno Tôrres denomina de elusão fiscal a prática de planejamento tributário ofensiva,}

Tôrres86 menciona, ainda, a identificação do uso indevido das sociedades controladas no exterior, verificando os seguintes itens:

1. um residente é controlador ou possui uma grande participação em uma sociedade localizada no estrangeiro;

2. o regime fiscal do país de residência dessa sociedade estrangeira é mais vantajoso que o do país onde residem os acionistas;

3. a sociedade distribui só uma pequena parte do seu rendimento sob a forma de dividendos, ou não distribui dividendos;

4. a obtenção dos rendimentos prescinde de desenvolvimento de efetivas atividades empresariais no país onde a sociedade controlada encontra-se constituída.

Ring87 exemplifica como a utilização de empresas controladas em países de tributação mais favorecida caracterizam a arbitragem tributária internacional:

Suponha que uma pessoa dos EUA tenha uma empresa própria operando em um País X, que tem alta carga tributária. Essa entidade constitui uma empresa controlada estrangeira sujeitando as regras do CFC (Controlled

86 _{TORRÊS, Heleno T. Direito Tributário Internacional: Planejamento Tributário e Operações}

Transnacionais. São Paulo: R T, 2001, p.127.

87 _{RING, Diane M. One Nation Among Many: Policy Implications of Cross-Border Tax}

Arbitrage. Boston College Law School, Boston: 2002, p.7. No original a autora se expressa da

seguinte forma: For example, imagine a U.S. person has a wholly owned operating entity in Country X, a high-tax jurisdiction. This entity constitutes a controlled foreign corporation (CFC), thereby subjecting the U.S. person to subpart F's antideferral rules. Despite the fact that the CFC is a separate legal entity and is not a U.S. corporation, some or all of its income might be taxable currently to its U.S. shareholder, even in the absence of a distribution from the CFC. If the CFC earned passive income, that income would likely be included on the U.S. shareholder's U.S. income tax return immediately, eliminating the deferral benefit from operating offshore. In contrast, most active income earned by the CFC would not be captured by the subpart F rules and, therefore, would not be subject to U.S. tax until the CFC made a distribution to the U.S. shareholder. Under the facts of the proposed hypothetical here, however, the active income earned by the CFC still faces unattractive taxation because the CFC itself is located in a high-tax jurisdiction. Even though current U.S. tax is avoided, high Country X tax is not. This is where a hybrid structure could be useful.

The U.S. person directs the CFC to set up an entity (Entity Y) in Country Y (a low-tax jurisdiction). Entity Y is treated as a corporation by Country X but is disregarded under U.S. tax law. Entity Y makes a loan to the CFC, and the CFC deducts the interest payments because Country X views the payments as made to a separate corporation. These interest deductions reduce the CFC's operating income subject to Country X's high tax rate (assuming no Country X thin capitalization rules apply). The interest payments received by Entity Y bear little or no tax because Country Y is a low-tax jurisdiction. The remaining question is the U.S. tax treatment. Generally, interest income would be passive income covered by subpart F. It must, however, be earned by a CFC for the rules to apply. Here, the taxpayer would argue that because the United States disregards the existence of Entity Y, the "interest" payment is really an internal cash flow and should be disregarded for tax purposes (producing no subpart F income). Thus, Country X tax on the CFC's operating income is reduced, no significant Country Y tax is due, and no U.S. subpart F income is created in the process. The success of this structure turns on the use of hybrids and the discrepancies in entity classification. Tradução livre.

Foreign Corporations). Porém, como o País X tem alta carga tributária, a regra geral é que a renda produzida pela controlada será tributada na pessoa do acionista nos EUA, quando ocorrer a distribuição de lucros. Se a controlada recebe renda passiva, essa renda deve ser incluída no imposto de renda do acionista, não havendo deduções pela operação ocorrer fora dos EUA. Dessa forma a renda ativa ganha pela controlada não é tributariamente atrativa, pois este opera em um país de alta tributação. Mesmo que o imposto da controladora seja evitado nos EUA, tributando apenas os sócios ou acionistas, o imposto no País X será devido.

Verifica-se agora a mesma situação utilizando uma entidade híbrida:

A pessoa dos EUA constitui uma entidade Y em um País Y, que configura como sendo uma jurisdição de baixo imposto. A entidade Y é tratada como uma empresa que possui natureza jurídico-tributária no País Y, mas não é considerada pela lei tributária dos EUA. A entidade Y faz um empréstimo à controlada X do País X, podendo a controlada X deduzir os juros pagos pelo empréstimo feito pela entidade Y porque o país X vê os pagamentos como feitos a uma entidade distinta. Estas deduções reduzem a renda obtida pelo país X.

Os pagamentos dos juros recebidos pela entidade Y são minimamente tributadas, pois o país Y é uma jurisdição de baixa tributação. Em relação aos Estados Unidos caberia ao contribuinte do imposto alegar que como a entidade Y não dispõe de personalidade jurídico-tributária para os EUA, o pagamento dos juros é um fluxo de dinheiro interno e, portanto, não produz renda, logo não é passível de tributação.

Dessa forma, verifica-se que o imposto devido no país X é reduzido pela dedução dos juros pagos pelo empréstimo à entidade; nenhum imposto significativo do país Y é devido, pois opera com baixa tributação, e nenhum ganho de renda pode ser considerado pelos EUA, por se considerar simples fluxo interno de capitais. Resta, dessa forma, caracterizada a arbitragem tributária internacional mediante o uso de entidades híbridas.

Embora os exemplos citados representem operações clássicas de arbitragem tributária internacional, nem sempre é fácil verificar se a montagem realizada pelo contribuinte configura tal instituto. Isso ocorre porque o cross-border tax arbitrage pode ser apenas parte de um esquema de estruturas arquitetada em que se verificam outras espécies de planejamento tributário, como o treaty shopping, manipulação dos preços de transferência, entre outros. Esse é o primeiro problema a ser enfrentado pelas administrações tributárias, ou seja, diante de vários negócios ou atos jurídicos utilizados pelo contribuinte, verificar quais são os mecanismos que devem ser afastados.

Ring88 entende que antes de definir critérios para eliminar a arbitragem tributária internacional, é essencial verificar se a operação afronta a eqüidade e a eficiência econômica global e nacional, e ainda verificar o interesse político e o impacto causado em relação à perda de receita pelos Estados.

A maior parte das discussões sobre a política tributária internacional em relação às operações, entende ser desejável considerar a eficiência global, a qual é mensurada considerando a neutralidade do tributo, sendo certo que este não será neutro quando modificar os modos de consumo, de investimento e de produção, definindo, assim, o comportamento dos agentes. Em conseqüência, os sistemas tributários ao se afastarem da neutralidade, provocam distorções na economia financeira interna e global, levando, inexoravelmente, à concorrência fiscal prejudicial.

Nesse sentido, Ring e Boyle apontam dois caminhos que demonstram como as normas tributárias afetam comportamento do contribuinte e distorcem a economia financeira global. A primeira favorece investimentos tanto internamente como no exterior, violando a neutralidade das exportações (CEN); a outra forma favorece investidores internos em uma área específica, afetando a competitividade do negócio, violando a neutralidade da importação (CIN). O presente trabalho não tem como escopo analisar o CIN (Capital Import Neutrality) ou o CEN (Capital Export Neutrality), importando apenas a compreensão de que tratam de técnicas utilizadas para mensurar a eficiência econômica das operações internacionais.89

Outros fatores também irão afetar a eficiência e a eqüidade, como as políticas adotadas pelos Estados em relação à concessão de benefícios fiscais e em relação às despesas públicas.

Com relação aos benefícios fiscais concedidos, nota-se que a ausência de transparência das legislações ou a complexidade destas revela a política fiscal adotada pelo país, que não necessariamente resulta em renúncia de receitas, uma

88 _{RING, Diane M. One Nation Among Many: Policy Implications of Cross-Border Tax}

Arbitrage. Boston College Law School, Boston: 2002, p. 8.

89 _{Ibidem, p. 9. E ainda, no mesmo sentido BOYLE. Mark. Cross-Border Tax Arbitrage—Policy}

Choices and Political Motivations. Disponível em:

<http://www.freshfields.com/publications/pdfs/2007/boyle.pdf>. Acesso em 01 de set. de 2009, p. 530.

vez que a desoneração da tributação incidente sobre determinados grupos acaba sendo compensada pela imposição tributária incidente sobre os demais grupos.

A possibilidade de transparência da legislação tributária no que concerne aos benefícios fiscais concedidos acarretaria, indubitavelmente, em questionamentos quanto aos benefícios se restringirem à apenas parcela dos contribuintes, demonstrando, claramente, o interesse do Estado em privilegiar determinados grupos em detrimentos de outros.

Em relação aos efeitos da receita, sabe-se que um dos propósitos do sistema tributário é o de gerar recursos com a finalidade de suportar os gastos dos Estados. Considerando que os mecanismos de arbitragem tributária internacional impactam na receita, isso tende a gerar dois efeitos: cortes nos gastos governamentais devem ser realizados e, ainda, deslocamento de ônus tributários para produzir receita suplementar.

Porém, cortes nos gastos governamentais nem sempre são possíveis, em decorrência dos serviços essenciais que devem ser prestados. De outro lado, verifica-se que a habilidade de um seleto grupo de contribuintes reduzirem seus tributos não é estendida a todos, sendo certo que haverá imputação de ônus tributário maior sobre os contribuintes não-globalizados, ou seja, aqueles que não possuem estruturas e possibilidades de realizar planejamentos tributários. Agindo nesse sentido, verifica-se clara afronta aos princípios da eqüidade, da isonomia, da capacidade contributiva, da solidariedade.

O que deve ser observado é que o favorecimento de determinados contribuintes altera o fluxo de capitais, afetando a economia global. Obviamente, não há que se afastar todo e qualquer incentivo para investimentos, mesmo porque os benefícios fiscais são formas legais de inserção internacional. Contudo, essas vantagens fiscais levam a distorções para as economias dos Estados envolvidos.

Nesse sentido, faz-se necessário restringir as operações de arbitragem tributária internacional que gerem distorções significativas, afetando, assim, os princípios da eqüidade e da eficiência. O que confirma a tendência atual da

administração tributária dos Estados, qual seja, a de restringir as operações internacionais com a finalidade apenas de obter vantagens tributárias.90

Essas distorções levam à concorrência desleal entre os sistemas tributários, afetando o equilíbrio destes, que, por sua vez, afastam-se dos princípios tributários sobejamente consagrados.

Dessa forma, à medida que os sistemas tributários se afastam da justiça fiscal, distorcem a economia do país, e, conseqüentemente, as economias dos demais países, uma vez que permite que os contribuintes, por meio de planejamentos tributários, escolham em que país irá operar seu negócio, de forma a reduzir ou eliminar o ônus tributário.

Assim, a possibilidade do nomadismo fiscal traz conseqüências desastrosas aos países, afetando a concorrência entre estes na seara internacional. Com vistas a minimizar o problema da concorrência fiscal desleal, organismos internacionais têm realizado propostas de medidas a serem utilizadas, conforme se expõe a seguir.

90 _{TORRÊS, Heleno T. Direito Tributário Internacional: Planejamento Tributário e Operações}

Transnacionais. São Paulo: RT, 2001. As vantagens verificadas não são tão-somente de cunho

tributário, mas podem obter vantagens também em países com regime penal favorecido, onde não se encontram tipificadas condutas de evasão, crimes do colarinho branco, lavagem de dinheiro, etc. Outros benefícios podem ser encontrados em países que adotam o sigilo bancário.

4. Os mecanismos de combate à concorrência desleal entre sistemas