O artigo 5º da lei de diretrizes e bases da educação nacional, já mencionada, reitera a consagração constitucional constante do art. 208, § 1º de ser o acesso ao ensino fundamental um direito público subjetivo, admitindo ainda aquele artigo da lei infra-constitucional a possibilidade de “qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo”.
Do mesmo modo, o § 3º do artigo da Lei supramencionada prevê que: “Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2º do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente”.
Como ensina Medeiros99, esse direito tem sido definido “como o poder de
exigir, que o titular do direito exerce em direção àquele com o qual entra em relação jurídica”.
A polêmica sobre o direito subjetivo alimentou os juristas, notadamente os franceses e alemães do século XIX, fazendo surgir, segundo essa autora, as correntes que ficaram conhecidas como: a) teoria da vontade, delineada por
98
Saviny e desenvolvida por B. Windscheid, entendia que o direito subjetivo existe em função da vontade e representa a sujeição de terceiro ao poder da vontade de outrem; b) teoria do interesse, estruturada por Ihering, segundo a qual o direito subjetivo é regido pelos princípios do interesse do seu titular e o meio necessário para a sua proteção que o assegura; c) teoria mista, na Alemanha representada por Jellinek e na França por Michou, sendo hoje a mais aceita. Na visão dessa teoria para afirmação desse direito era necessário conciliar o elemento teleológico com o psicológico, pois o direito subjetivo “é uma faculdade dirigida a um fim, que é o interesse de agir e de exigir (...). No entanto, não se pode separar essa
finalidade da vontade que o expressa”.100
Os direitos fundamentais, mais abrangentes, segundo a doutrina alemã, visam criar e manter condições para uma vida livre e humanamente digna, enquanto o direito subjetivo público, por aquela corrente doutrinária, parte de
reação dogmática oposta ao direito natural101
.
Mas, afinal o que de fato vem a ser essa categoria de direito e a que se presta?. Em verdade, o reconhecimento dele se firmou como garantia jurídica, política e mesmo jurisdicional de um direito capaz de ser eficazmente reconhecido frente aos órgãos judiciais do Estado.
Segundo Silva102
, aos direitos fundamentais
“se aplica a expressão direitos subjetivos, sem importar com qualificativo de privado ou público, quando ela é empregada no sentido de direitos oponíveis e exigíveis, isto é, quando considerada situação jurídica de vantagem dotada de eficácia jurídica, porque devidamente garantida como capaz de ser efetivada em favor de seu titular. Direito subjetivo no sentido de permissão concedida pelo Direito Constitucional objetivo ao homem”.
Em outros termos, ocorre o direito público subjetivo quando o ente administrativo se constitui em obrigação para com o administrado, segundo norma de Direito Público, ou ainda quando o Estado se obriga pela mesma norma diante de ente por ele criado.
99
MEDEIROS, M. J. S. P de. Obra citada, p. 49. 100
MEDEIROS, M. J. S. P. de. Obra citada, p. 49-50. 101
Assim, o direito à educação inclui o direito de acesso ao ensino fundamental e devem ser, esses direitos, compreendidos sob o prisma da universalidade e igualdade, mas não se confundem. O legislador constituinte de 88 ao privilegiar o direito de acesso ao ensino fundamental como Direito público subjetivo, dotou-o, diversamente do direito genérico à educação, com ação protetória frente ao Estado, dando-lhe força vinculante e aplicabilidade direta e imediata.
A análise da natureza jurídica do direito de acesso ao ensino fundamental, conquanto que adjetivado pela Constituição de 88 como subjetivo público, passa por uma reflexão maior que é a exigibilidade dos direitos sociais frente aos modelos de constituições dirigentes como a nossa, dotada de um catálogo monumental desses direitos, expressos em normas programáticas que o Estado não consegue realizá-los.
Assim, a maior crítica feita ao direito à educação, do mesmo modo que aos demais direitos sociais é quanto à sua garantia pelo Estado. Esse direito, diversamente do direito à liberdade que requer do Estado um não fazer, satisfaz- se com um provimento promocional de políticas públicas com o objetivo de realizar o fim social do direito consagrado. É o Welfare State, o Estado do bem-estar, o Estado que concretiza prestações materiais de serviços básicos e essenciais, de modo a atender aos direitos fundamentais do homem social.
Estudando o tema, Krell103, com apoio em HESSE, ressalta que a
constituição “não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um
dever ser”. O direito, entretanto, argumenta o autor, tendo seus próprios limites,
“não deve normatizar o inalcançável. O equilíbrio entre esses dois extremos é que conduz a um ordenamento jurídico eficaz”.
O texto constitucional, segundo esse constitucionalista deve ter o respaldo da realidade fático-social a que se dirige, sob pena de levar a uma frustração
constitucional pela impossibilidade material de realizar seus objetivos,
102
SILVA, J. A. da . Obra citada, p. 163. 103
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 25-26.
“desacreditando a própria instituição da constituição como sistema de normas legais vigentes”104.
As elites brasileiras de formação bacharelística, sempre voltadas ao ensino das letras e das leis, mesmo em detrimento do conhecimento científico e sociológico em muito influenciou os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte de 86/88, fortalecendo a “crença no poder transformador de uma constituição para
superação dos graves problemas econômicos e sociais do país”105, onde a cultura
política é considerar resolvidos os problemas com a edição de uma lei, sem a
atenção necessária à sua eficácia106.
No mesmo sentido é a análise do sociólogo DaMatta107
, segundo o qual,
para a maioria dos brasileiros
“o uso do ‘jeitinho’ e do ‘você sabe com quem está falando?’ acaba por engendrar um fenômeno muito conhecido e generalizado entre nós: a total desconfiança nas regras e decretos universalizantes. Essa desconfiança, entretanto, gera sua própria antítese, que é a esperança permanente de vermos as leis serem finalmente implementadas e cumpridas. Julgamos, deste modo, que a sociedade pode ser modificada pelas boas leis que algum Governo venha finalmente estabelecer e fazer cumprir. A força da lei é, pois, uma esperança. Para os destituídos, ela serve como alavanca para exprimir um futuro melhor (leis para nós e não contra nós), para os poderosos ela serve como instrumento para destruir o adversário político. (...). Legislar, assim, é mais básico do que fazer cumprir a lei”.
Os direitos sociais são considerados, pela moderna doutrina, como direitos fundamentais de segunda geração. Essa classificação doutrinária atribuída a Karel
Vasak, citado por Medeiros108, divide em gerações os direitos fundamentais, que
corresponderiam aos três princípios norteadores da Revolução Francesa, na ordem: liberdade, igualdade e fraternidade.
104
KRELL, A. J. Obra citada, p. 26. 105
Idem. 106
ROSENN, Keith. O Jeito na Cultura Jurídica Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 54.
107
DaMATTA, Roberto. Carnavais, Malandros e Heróis: para uma sociologia do dilema brasileiro 5ª ed.,. Rio de Janeiro: ed. Guanabara, 1984. P. 195.
108
Independente do aspecto didático presente nessa divisão, a ordem hierárquica em que são posicionados os direitos nela constantes, bem se presta a demonstrar o caminho de conquistas no campo dos direitos humanos trilhado pelo mundo moderno, essencialmente após o termino do segundo grande conflito mundial. Nesse sentido, o direito à liberdade foi de fato um avanço significativo, mas insuficiente para uma realização maior de vida digna em que o ser humano sonha viver.
Tal aspecto relevante desse fato, é importante salientar, porquanto, em que pese a discussão doutrinária, essencialmente a alemã quanto à existência real e útil do direito subjetivo público, entre nós, nesse particular, justiça foi feita a Pontes de Miranda, seu principal defensor, pois como dito, nossa Carta Magna textualmente o previu.
Desta forma, conquanto que o direito genérico à educação seja um direito social, fundamental e mesmo de segunda geração, conforme a classificação anteriormente mencionada, apenas o direito de acesso ao ensino fundamental, assim entendido aquele ministrado dos sete aos quatorze anos, da 1º à 8.ª série (artigo 32 da LDBE), é direito público subjetivo e nessa qualidade dotado de ação própria para protegê-lo. Entretanto, o caráter público subjetivo atribuído constitucionalmente a esse direito, não deve ser entendido como limite de seu alcance ou excludente de sua abrangência maior como direito social fundamental.