O contrato de trabalho é de trato sucessivo, não se exaurindo em um único ato. No transcurso de sua vigência podem ocorrer alterações, inovações ou mesmo modificações. Alice Monteiro de Barros assim definiu:
O contrato de trabalho é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação jurídica. Sua nota típica é a subordinação jurídica. É ela que irá distinguir o contrato de trabalho dos contratos que lhe são afins e, evidentemente, o trabalho subordinado do trabalho autônomo.
O contrato de trabalho é, portanto, um negócio jurídico bilateral em que "os interesses contrapostos" se acham presentes com mais intensidade do que em outros contratos, dependendo da categoria profissional e econômica a que pertençam os contratantes. O conflito contratual acaba por se tornar a projeção de um conflito social. (grifos no original)124
Por ser um negócio jurídico, segue o ciclo existencial, pois nasce do mútuo consenso, sofre as vicissitudes em seu caminho e termina com o adimplemento da prestação, por um ato volitivo ou pela inexecução de suas obrigações. Desta feita, a relação jurídica do trabalho tem três fases distintas: constituição, execução e cessação. A primeira fase é a constituição do contrato de trabalho, geralmente regida pela lei do país onde foi efetivamente constituído. As fases seguintes, da execução da função para a qual o empregado foi contratado e a cessação da vigência do contrato, são regidas pela lei vigente no país em que o trabalho foi executado. Isso de uma maneira geral, pois existem exceções. Estas exceções fazem parte do chamado conflito de leis no espaço, pois implica existência de
mais de uma norma a ser aplicável a um mesmo caso concreto125.
No segmento justrabalhista o Direito faz distinção entre relação de trabalho e relação de emprego, sendo a primeira de caráter genérico, consubstanciada em labor humano. Já a relação de emprego engloba todas as modalidades de pactuação de prestação de labor existentes no mundo jurídico. Corresponde a um _______________________
124 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Editora LTr,
2013. p. 185-186.
125 MARTINS, Sérgio Pinto. Conflitos de leis trabalhistas no espaço e a circulação de
trabalhadores. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v. 94, 1999. p. 181-196
tipo legal próprio e específico que, sob o ponto de vista técnico-jurídico, constitui- se na modalidade mais relevante de pactuação de trabalho existente desde a instauração do sistema econômico contemporâneo, em torno do qual se
estruturou o Direito do Trabalho126.
Sendo instrumento de regulação de instituições e relações humanas, todo
Direito atende a fins preestabelecidos em determinado contexto histórico127:
O Direito do Trabalho não escapa a essa configuração a que se submete todo fenômeno jurídico. Na verdade, o ramo juslaboral destaca-se exatamente por levar a certo clímax esse caráter teleológico que caracteriza o fenômeno do Direito. De fato, o ramo justrabalhista incorpora, no conjunto de seus princípios, regras e institutos, um valor finalístico essencial, que marca a direção de todo o sistema jurídico que compõe. Este valor - e a consequente direção teleológica imprimida a este ramo jurídico especializado - consiste na melhoria das condições de
pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica. Sem tal valor
e direção finalística, o Direito do Trabalho sequer se compreendia, historicamente, e sequer justificar-se-ia, socialmente, deixando, pois, de cumprir sua função principal na sociedade contemporânea.
A força desse valor e direção finalísticos está clara no núcleo basilar de princípios específicos do Direito do Trabalho, tornando excetivas normas justrabalhistas vocacionadas a imprimir padrão restritivo de pactuação das relações empregatícias.
Tal função decisiva do ramo justrabalhista realiza, na verdade, o fundamental intento democrático e inclusivo de desmercantilização da força de trabalho no sistema socioeconômico capitalista, restringindo o livre império das forças de mercado na regência da oferta e da administração do labor humano.
Essa função central do Direito do Trabalho (melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica) não pode ser apreendida sob uma ótica meramente individualista, enfocando o trabalhador isolado. Como é próprio ao Direito - e fundamentalmente ao Direito do Trabalho, em que o ser coletivo prepondera sobre o ser individual - a lógica básica do sistema jurídico deve ser captada tomando-se o conjunto de situações envolvidas, jamais sua fração isolada. Assim, deve-se considerar, no exame do cumprimento da função justrabalhista, o ser coletivo obreiro, a categoria, o universo mais global de trabalhadores, independentemente dos estritos efeitos sobre o ser individual destacado128.
Dentro da função principal do Direito do Trabalho, é necessário apresentar a definição do que vem a ser uma relação jurídica e que ocupa relevante posição nos ramos jurídicos especializados. A relação jurídica abarca sujeitos, objeto e negócio jurídico. O negócio jurídico é o que vincula as partes, em torno do qual se constroem todos os princípios, institutos e regras que caracterizam o universo _______________________
126
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14. Ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 295-296.
127
Ibidem, p. 53.
128
jurídico. Na área do Direito Trabalhista o núcleo básico se concentra na relação de trabalho e, mais especificamente, na relação de emprego que se caracteriza pela relevância socioeconômica do universo juslaboral. Relação de trabalho é o
gênero e a relação de emprego, a espécie.129
O contrato de trabalho como fenômeno sociojurídico da relação empregatícia possui cinco elementos fático-jurídicos constitutivos: prestação de trabalho físico a outrem, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação. E é o Direito do Trabalho que confere validade a essa relação
empregatícia jurídica130, pois mesmo havendo vícios em qualquer dos elementos
jurídico-formais do contrato, todos os efeitos trabalhistas devem ser reconhecidos ao obreiro. O que acontece pelo fato da tutela justrabalhista ter sido construída exatamente para proteger o empregado e evitar a perversidade de sua exploração131.
Sendo o contrato um acordo tácito ou expresso mediante o qual as partes pactuantes ajustam direitos e obrigações recíprocas, para o Direito Trabalhista essa definição se amplia, sendo irrelevante algumas formalidades para que o empregado possa ter os seus direitos reconhecidos.
O artigo 442 da CLT define: "contrato individual de trabalho é o acordo
tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego"132. Mas a conceituação
do que vem a ser um contrato de trabalho não fica limitada ao que dispõe a lei. Ao se identificar os elementos que fazem parte deste contrato e o liame que os mantêm integrados, pode se definir o contrato empregatício como o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade,
onerosidade e subordinação ao tomador133.
No mundo atual onde a lei de mercado e a incessante busca pela maximização do lucro e em que há grande migração de trabalhadores brasileiros _______________________
129
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14. Ed. São Paulo: LTr, 2015. p. 295.
130
Ibidem, p. 316
131 Ibidem, p. 318. 132
BRASIL. Decreto-Lei n.5.542, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial dos Estados Unidos do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro, 9 ago. 1943. Secção 1, p. 11937-11985.
133 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015. p.
pelas empresas transnacionais, questiona-se o que acontece com os contratos de trabalho desses obreiros. Como as empresas internacionalizadas estão lidando com esse evento de mobilidade de mão de obra de forma que atenda aos seus interesses, principalmente porque as características dos sistemas produtivos de cada país condicionam a forma de sua integração às estruturas globais?
O contrato de trabalho é considerado internacional quando possui elementos de estraneidade, como a nacionalidade das partes, seu domicílio, o local de celebração do pacto e também o local em que será executado. Esses elementos fazem com que o contrato tenha ligação com mais de um ordenamento jurídico nacional com capacidade para disciplinar as relações jurídicas e suas consequências.
O conflito surge diante dessa possibilidade, em que vários ordenamentos podem incidir em determinada relação de trabalho, razão pela qual os contratos laborais devem seguir os ditames da jurisprudência trabalhista dominante. As empresas têm lidado de maneiras diversas para evitar futuras demandas judiciais, pois já têm sido expostas a grandes demandas judiciais com substancial aumento do passivo trabalhista. A maioria entende que a expatriação de empregado brasileiro sem um profundo conhecimento da legislação trabalhista do país anfitrião e o desrespeito às normas celetistas brasileiras podem ter consequências, às vezes, imensuráveis. Esse descompasso não trará apenas prejuízos financeiros, mas danos insanáveis à imagem da empresa no mercado mundial.
3.1 TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE TRABALHADORES DA
VOTORANTIM
Para poderem formalizar a expatriação do empregado, as empresas brasileiras transnacionais que se expandiram para inúmeros países foram obrigadas a buscar uma solução jurídica para ajustar os contratos de trabalho e adequa-los a ordenamentos jurídicos distintos. Cada empresa internacionalizada deve estudar qual modalidade contratual atenda à legislação trabalhista e fiscal do país que irá receber o seu empregado transferido, devendo conciliar também o contrato com a legislação brasileira, notoriamente complexa.
No caso da Votorantim, as expatriações são em sua maioria de executivos que irão conduzir as operações da empresa em seus empreendimentos no exterior. E a empresa somente considera como expatriação os casos em que o empregado permaneça no exterior por prazo acima de 12 meses. Menos que isso, o empregado está "em missão".134
A grande maioria das expatriações dessa empresa correm para transferência de know-how, com o objetivo de que o empregado aplique o modelo de gestão nacional para a subsidiária internacional, principalmente na área de produção de cimento, que é a área em que a empresa mais investe no exterior. Com o passar dos anos, a empresa adquiriu várias outras no ramo de cimento em diversos outros países, não sendo mais suficiente expatriar somente gestores. Passou a enviar também técnicos na área com o objetivo de aprimorar a
produção do produto135.
Com isso, a empresa passou a investir pesado na formação de seus profissionais para lidar com as questões de adaptabilidade aos contextos internacionais em que serão inseridos.
A empresa passou a adotar, em casos de expatriação, a modalidade de suspensão do contrato de trabalho no Brasil, efetuando nova contratação do
mesmo profissional no país da designação136. Para conseguir expatriar um
empregado, é certo que a empresa tem de oferecer vantagens financeiras para atrair profissionais que tenham interesse em ir para o exterior, mudando radicalmente a sua vida. E acrescer vantagens financeiras para incentivar a transferência internacional do empregado traz consequências legais, pois as verbas devem ser acrescidas ao patrimônio jurídico do futuro expatriado. Esse é um dilema difícil para as empresas, pois os Tribunais Brasileiros, como será visto em capítulo posterior, entende que em casos assim a empresa estaria burlando a lei.
Na forma adotada pela Votorantim nas expatriações, além de suspender o
contrato de trabalho no Brasil, realiza o que se chama de split payroll. São casos
_______________________
134 ORSI, Ademar. Gestão internacional de pessoas: políticas de recompensas para executivos
expatriados por empresas brasileiras. Tese (Doutorado) - Universidade de São Paulo, Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade, Departamento de Administração. São Paulo, 2010. p. 117.
135
Ibidem, p. 120.
136
em que a remuneração pode ser dividida. Parte dela no contrato do país em que o empregado irá atuar e parte no Brasil, modalidade também conhecida por "divisão
de contrato" ou "divisão de pagamento"137. Trata-se de um método de
compensação para o empregado que trabalha fora do seu país de origem. Parte do salário desse empregado é feita em moeda nacional, de seu país de origem e a outra parte é feita na moeda corrente do país estrangeiro em que presta o serviço. É um método de compensação que visa proteger o empregado das flutuações do câmbio, para que ele não precise trocar a moeda com que recebe seu salário138.
Para que se defina a remuneração do expatriado, a parte fixa do salário está vinculada aos valores praticados para a posição em que ocupará em outro país, mas que seja equivalente ao valor pago para empregado que esteja em solo brasileiro. Mas a remuneração final do expatriado tem acrescido um percentual adicional de mobilidade, dependendo do país em que irá viver. É o chamado adicional de transferência. Além dos benefícios atrelados diretamente à designação internacional e cobertura de custos relacionados com a mudança e a
manutenção no novo endereço139.
Ainda que a empresa ofereça inúmeras vantagens para o empregado expatriado, o contrato elaborado pela Votorantim não dispõe de nenhuma cláusula ou qualquer tipo de formalização sobre como será o aproveitamento
desses empregados ao final do período de designação internacional140.
3.2 Transferência internacional de trabalhadores da Camargo Corrêa
Surgida em 1939, a Camargo Corrêa possui atuação internacional em vários ramos de negócios, sendo o principal deles, a área de construções. Após a empresa se estabelecer no ramo de construção civil, buscou investimento em _______________________
137 ORSI, Ademar. Gestão internacional de pessoas: políticas de recompensas para executivos
expatriados por empresas brasileiras. Tese (Doutorado) - Universidade de São Paulo, Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade, Departamento de Administração. São Paulo, 2010. p. 120.
138 Definição obtida no Business Dictionary. Disponível em:
<http://www.businessdictionary.com/definition/split-payroll.html>. Acesso em: 17 jul. 2015.
139ORSI, Ademar. Gestão internacional de pessoas: políticas de recompensas para executivos
expatriados por empresas brasileiras. Tese (Doutorado) - Universidade de São Paulo, Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade, Departamento de Administração. São Paulo, 2010. p. 122.
140
distintos setores: Cimento, Calçados e Têxteis, Concessões, Siderurgia, Gestão
Ambiental, além de participações em outras empresas, como Itaúsa e Alcoa141.
Na condição de construtora, a expatriação de empregados da Camargo Corrêa tem, em sua grande maioria, o caráter transitório. O objetivo principal da empresa é o de realizar uma construção para a qual foi contratada. Quando a obra é finalizada, a permanência da empresa naquele país também pode se encerrar. A empresa optou por manter escritórios de representação ou sucursal
em alguns países142.
A empresa adotou a conduta de levar não apenas gestores, mas também pessoal operacional, tanto para completar o quadro de operários quanto para
treinamento dos trabalhadores locais143. Sendo a continuidade da empresa em
determinado país condicionada à duração da obra, os escritórios de representação são mantidos, gerenciados por brasileiros. Ao terminar a obra, os demais expatriados retornam ao Brasil e seguem na empresa. De acordo com o gerente de recursos humanos da empresa, os expatriados da Camargo Corrêa são em sua maioria "nômades", pois a qualquer momento poderá ser enviado para trabalhar em outro país. A empresa optou em manter uma continuidade desses funcionários, ao contrário da conduta adotada pela expatriação na Votorantim, que não estabelece qualquer garantia contratual no retorno do
empregado ao Brasil144.
Nesse ponto as empresas se diferem. A Camargo Corrêa mantém um programa permanente de incentivo para os seus expatriados, mantendo-os de forma permanente em seus quadros e utilizando-se em futuras obras em outros países. Já a Votorantim não oferece qualquer de manutenção de emprego para o expatriado em seu retorno.
Por estar presente em diversos países, a Camargo Corrêa adota distintas modalidades para formalização da expatriação, buscando adequar a legislação _______________________
141 RIOLFI, Matheus Antunes. A diversificação como forma de crescimento empresarial sob a
ótica da resource based view (RBC): os casos de uma empresa brasileira, Camargo Corrêa, e de uma empresa francesa, LVMH Louis Vuittin Möet Hennessy. Disponível em: <http://www.ead.fea.usp.br/TCC/trabalhos/Artigo-Matheus%20Riolfi.pdf>. Acesso em: 18 jul. 2015.
142 ORSI, Ademar. Gestão internacional de pessoas: políticas de recompensas para executivos
expatriados por empresas brasileiras. Tese (Doutorado) - Universidade de São Paulo, Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade, Departamento de Administração. São Paulo, 2010. p. 104.
143
Ibidem, p. 105.
144
trabalhista e fiscal do país anfitrião e a legislação brasileira. Balizando o ordenamento jurídico de cada país, a empresa adota uma das três alternativas seguintes: suspensão do contrato, manutenção do contrato ou divisão do
contrato145. A empresa optou por não utilizar a modalidade de encerramento do
contrato no Brasil e recontratação no local de destino em respeito ao entendimento jurisprudencial da unicidade contratual aplicado amplamente nos tribunais brasileiros.
A modalidade de preferência da empresa é a de suspensão do contrato, pois dessa forma encerram as pendências relativas aos encargos, tais como 13º
salário, férias e etc.146 A suspensão permite um afastamento do empregado sem
remuneração no Brasil, onde o contrato é mais oneroso para a empresa. Ao suspender-se o contrato de trabalho, o expatriado é contratado no contrato de destino, onde passa a receber a sua remuneração. Nesse caso, atende-se à legislação local, mas surge um risco trabalhista grande no Brasil. Ao retornar, o empregado vai querer saber onde foram parar as contribuições previdenciárias e o recolhimento do FGTS, e vai buscar o auxílio do Judiciário em busca de tais direitos. Com a suspensão, a empresa não é obrigada a promover o recolhimento fundiário e muito menos recolher a contribuição previdenciária.
_______________________
145 ORSI, Ademar. Gestão internacional de pessoas: políticas de recompensas para executivos
expatriados por empresas brasileiras. Tese (Doutorado) - Universidade de São Paulo, Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade, Departamento de Administração. São Paulo, 2010. p. 106.
146