3.2 Det kvalitative forskningsintervju
3.2.4 Gjennomføring av intervjuene
Em estudo dedicado ao desenvolvimento dos direitos fundamentais MAURIZIO FIORAVANTI,73 propõe um esquema em três modelos
de fundamentação teórica das liberdades (direitos fundamentais de primeira dimensão).
1.6.1.1 O modelo historicista
O modelo Historicista, desenvolvido pela tradição anglo- saxônica das liberdades, tem como principal característica a constatação de que o reconhecimento dos direitos se dá mediante processo histórico que se confunde com o próprio common law. O modelo inglês/historicista é essencialmente distinto dos demais por conter elemento genuíno e dinâmico: a jurisprudência, daí ele corresponder ao common law inglês.
Desse modo, formou-se no modelo inglês a convicção de que o tema das liberdades, enquanto expressão da jurisprudência e manifestação das regras da common law, é substancialmente indisponível por parte do poder Público, seja ele Executivo ou Legislativo. Vale dizer que a Inglaterra, ao contrário da França, não admitiu a figura do Legislador Absoluto, mesmo a partir da Glorious Revolution, a soberania parlamentarista que surgiu para limitar o Poder Real, nunca se desvirtuou em poder soberano e ilimitado.74
72 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos como trunfos contra a maioria, cit., p. 91.
73 FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales: apuntes de historia de las constituciones, 5.ª ed., Madrid: Editorial Trotta, 2007.
74 FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de historia de lãs Constituciones, 5.ª ed., Madrid: Trotta, 2007, Cap. 1, n. 1, pp. 32/33. ABBOUD, Georges.
O constitucionalismo inglês desconfia de uma concepção radical do Poder Constituinte. Nesse sistema, o citado Poder, ainda que originário, não possui legitimidade para iniciar a partir do zero sua ação. A sua atuação, em última instância, está limitada pelo catálogo de direitos fundamentais que foram historicamente garantidos pela própria Jurisprudência. Com efeito, a doutrina de JOHN LOCKE assegura ao povo o direito de resistência, em caso
de tirania e de dissolução do governo. Trata-se de direito concebido como instrumento de restauração da legalidade violada e não como instrumento de projeção de uma nova e melhor ordem política.
Assim, pode-se concluir que no modelo historicista, as liberdades civis (negativas, patrimoniais e civis propriamente) ocupam posição extremamente privilegiada, inclusive em relação às liberdades políticas. Nesse sistema, as liberdades políticas são acessórias em relação às civis. É dizer, a possibilidade de participar da formação da lei está em função de se poder controlar e equilibrar as forças, para manter-se incólume à proteção dos direitos já conquistados.
Dessa maneira, no constitucionalismo inglês, não se consegue precisar o momento constituinte puramente originário, entendido como poder absoluto do povo ou da nação para projetar uma nova ordem constitucional dependente da vontade dos cidadãos. A esta premissa opõe-se a dimensão irrenunciável do governo moderado e equilibrado como forma que a história tem o apresentado: que o indivíduo não pode perturbar sem que concomitantemente seja perturbada toda a ordem política e social.75
Desse modo, “em síntese, pode-se afirmar que o modelo historicista [inglês] confere especial importância às liberdades civis (direitos fundamentais), tendo sido seu principal elemento diferenciador – a jurisprudência – a responsável pela construção e proteção desses direitos”.76
75 FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales, cit., Cap. 1, n. 2, p. 35.
76 ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais, cit., n. 5.3.1.2, p. 334.
Dessa forma, “historicamente, a atuação do Poder Executivo e a atividade do Legislativo foram limitadas pela manutenção e garantia dessas liberdades conquistadas/asseguradas pela jurisprudência, de modo que o constitucionalismo inglês não admite a figura do Poder Constituinte ilimitado, porquanto mesmo esse Poder somente pode atuar para resgatar o governo limitado e moderado respeitador dos direitos fundamentais”.77
1.6.1.2 O modelo individualista
O modelo individualista, que está presente, de alguma forma, tanto na tradição continental como na tradição anglo-saxônica, como produto próprio dos processos de transformações sociais, culturais e do saber que se operara na modernidade e foi, de alguma forma, o que possibilitou o rompimento com o modelo político-jurídico-social predominante no Medievo.
O modelo individualista, a seu modo, também se orienta para tutelar o binômio liberdade e propriedade.
O modelo individualista tem como premissa fundamental a primazia do indivíduo exclusivamente perante o poder estatal. Ponto marcante que o distingue do modelo historicista diz respeito ao lugar ocupado em cada um deles pela revolução. Em resumo, o modelo historicista preconiza primordialmente a ideia do governo limitado. O individualista, por sua vez, sustenta em primeiro lugar, uma revolução social que elimine os privilégios e a ordem estamental que os fundamenta.
No paradigma individualista, a Constituição não é apenas um pacto entre o príncipe e o povo ou qualquer outra organização estamental. Nesse modelo, a Constituição consiste na decisão política adotada pela nação, que é uma instituição una, indivisível e capaz de fixar seu próprio destino. Para o modelo individualista, toda a Constituição pressupõe essa unidade.
77 ABBOUD, Georges Abboud. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais, cit., n. 5.3.1.2, p. 334.
Na realidade, modelo individualista é fundamentado no contratualismo e reivindica como premissa a presunção de liberdade, portanto, defende que o exercício das liberdades não pode ser guiado ou dirigido pela autoridade pública, mas tão somente delimitado pelo legislador.78
O modelo individualista sustenta a total primazia e anterioridade dos direitos fundamentais em relação à Figura do Estado que surge como instrumento para garantir e aperfeiçoar a tutela dos referidos direitos.
No modelo individualista, o Poder Constituinte também é elemento diferenciador. Nesse paradigma, o Poder Constituinte é tratado como o fundamental e originário poder dos indivíduos de decidir sobre a forma e o rumo da estrutura política, ou seja, o Estado. Este poder Constituinte será o pai de todas as liberdades políticas.
Nesse ponto, o modelo individualista também se diferencia do estatalista. O Poder Constituinte é incompatível com o paradigma estatalista.
Isso ocorre porque nesse modelo, a sociedade de indivíduos politicamente ativos nasce somente com o Estado e por meio do Estado, antes desse momento não existe nenhum sujeito politicamente significativo. O estatalista não reconhece a qualidade de sujeito político ao povo ou à nação antes da existência do próprio Estado.
Historicamente, os modelos, individualista e historicista, disputam qual a melhor forma de se tutelar os direitos individuais. A visão individualista, ainda que em menor escala, também possui diferenças em relação à historicista. Em conformidade com o exposto, os individualistas postulam que o melhor modo de garantir as liberdades é confiá-las à autoridade da lei do Estado, dentro dos limites rigidamente fixados pela
78 FIORAVANTI, Maurizio FIORAVANTI. Los Derechos Fundamentales, cit., Cap. 1, n. 2, p. 41. ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais, cit., n. 5.3.2.2, p. 336.
presunção de liberdade e a condição sine qua non de que o Estado seja posterior à sociedade civil, por consequência, fruto da vontade constituinte dos cidadãos. Já os historicistas preconizam que não existem garantias sérias e estáveis de manutenção das liberdades – uma vez que o poder político já tenha se apoderado da capacidade de defini-las. Assim, para o historicista, a melhor forma de se tutelar e garantir essas liberdades é mediante a atuação da jurisprudência em virtude de sua natureza mais prudente e ligada ao transcurso natural do tempo e à evolução da sociedade.79
1.6.1.3 O modelo estatalista
O modelo Estatalista é o que se forma na Europa continental a partir do século XIX, no período exatamente posterior à chamada codificação dos ideais jusnaturalistas com os Códigos Civis Francês e Alemão e que coincide com o aparelhamento burocrático do Estado de Direito liberal e a formação do Direito Público europeu.80
Na realidade, “a melhor forma de compreender a doutrina estatalista é confrontá-la com aquilo que ela pretende superar: o individualismo revolucionário que a antecede. Quanto ao modelo historicista, o estatalismo não o rechaça completamente. Pelo contrário, acaba se aproximando dele em alguns pontos, embora discorde em relação ao modo de fundamentação do próprio poder”.
Como afirma FIORAVANTI, o modelo estatalista se difere do
individualista porque neste, ao contrário daquele, presume-se a existência da sociedade civil dos indivíduos como anterior ao Estado. Mas o elemento estado e o sentimento de descontinuidade histórica – que também se
79 ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais, cit., n. 5.3.2.2, p. 338.
80 ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais, cit., n. 5.3.2.2, p. 338-339.
manifesta no modelo estatalista – afigura-se presente já neste primeiro período pós-revolução.
Em resumo, no paradigma estatalista todas as liberdades se fundam única e exclusivamente sobre as normas impostas pelo próprio Estado. Assim, forçosamente se deve admitir que nesse modelo, apenas existe um único direito fundamental, qual seja, de ser tratado conforme as leis
do Estado.
No modelo estatalista, faz-se necessário ressaltar o relativo desprestígio que a jurisprudência (Judiciário) sofre quando o paradigma estatalista é comparado ao modelo historicista principalmente. Em sistema político erigido sobre princípios de caráter estatalista, é difícil que o juiz [ordinário ou administrativo] seja completamente livre para tutelar direitos individuais no momento em que se chocarem com razões de autoridade. Nesses momentos críticos, o Estado não pode atuar como terceiro neutro perante conflitos estabelecidos entre as razões individuais dos particulares e as razões da autoridade pública da burocracia do Estado.81