5. EVALUATION OF RESEARCH INSTITUTES
5.6 UNI BJERKNES CENTRE, BERGEN
A mudança na dinâmica de implicação pessoal, na prestação de serviços, enfatiza não só o empenho em “vender um produto”, mas também a consideração com a “parte humana do cliente”, passando a exigir dos agentes competências relacionais e discursivas, além das comerciais e empresariais.
O homem moderno tem acesso a informações, conhece melhor seus direitos, e mostra-se menos tolerante com acontecimentos que, até a algum tempo, eram atribuídos à “fatalidade”, ao “acaso”, à “sorte (ou à falta dela)”, ou ao “destino”. Esse conjunto de fatores tende a facilitar a identificação, pelo consumidor, das causas de eventuais prejuízos causados pelo agente fornecedor do serviço de saúde.
Por sua natureza e circunstâncias, o exercício da Odontologia cria risco de danos à saúde de outrem (em que pese o vertiginoso avanço científico e tecnológico das profissões da área da saúde) e, com tal risco, a responsabilidade civil33: a vítima (o paciente) instaura uma ação legal contra o profissional buscando reparação em dinheiro, de modo a indenizar o prejuízo financeiro ou a redução de sua capacidade de trabalho, e/ou o prejuízo moral (a dor, a humilhação, a tristeza, o sentimento de inferioridade) resultantes do tratamento mal sucedido.
A Constituição Federal (1988) consagrou a compensação do dano moral, no art. 5º, V e X: qualquer lesão a um direito (vida, integridade física, saúde) ou a um interesse legítimo (danos patrimoniais, morais ou estéticos) é passível de reparação. O art. 159 do Código Civil brasileiro (CC - 1942/2002) contém cláusula geral de responsabilidade: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A este respeito, o autor KFOURY NETO (2003: 213) comenta que, de acordo com o art. 1.545 do CC, os dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.
33 Responsabilidade civil (Direito Civil): aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano
moral e/ou patrimonial causado a terceiro, de modo que a vítima poderá pedir reparação do dano, traduzida na recomposição do statu quo ante ou em uma importância em dinheiro (DINIZ 2005 v.4: 200).
A responsabilidade civil implica três pressupostos: dano34, culpa35 do autor do
dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o dano.
Antes da promulgação e publicação do CDC, a responsabilidade civil do fornecedor do serviço era disciplinada pelo CC, tendo como fundamento a culpa, o que caracteriza a responsabilidade civil subjetiva.
Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano: não havendo culpa, não há responsabilidade. Isto é, o dever de reparar só existe se houver dolo ou culpa no ato causador do prejuízo, e a vítima só obterá reparação do dano se provar36 a culpa do agente (cf. CALDEIRA 2008: 14).
No entanto, a prova da culpa é cada vez mais difícil de ser apontada, e outros fatores são levados em conta:
Em resumo, a ofensa, direta ou indireta, à pessoa humana e/ou aos seus bens e direitos poderá acarretar [...] ressarcimento civil (se ocorrer dano material ou imaterial – interesse privado). Para os efeitos de responsabilidade civil, o fundamento básico são os artigos 186 e 187, complementados pelos artigos 927 e 943, do atual Código Civil. E no tocante à responsabilidade civil, além do dolo e da culpa no sentido estrito (que sustentam a Teoria Subjetiva), o nosso sistema legal também adota, como exceção, o princípio da responsabilidade objetiva, assentada na teoria do risco para proteção da pessoa humana no que diz respeito aos seus interesses pessoais – materiais e imateriais. (SEBASTIÃO37 2004: 46)
O Direito positivo brasileiro admite, portanto, em situações específicas, alguns casos de responsabilidade objetiva38, independente da existência de culpa e baseada na teoria do risco da atividade. Essa postulação aparece em dois
34 Dano (Direito Civil): é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual e extracontratual,
pois não pode haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Consiste em lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral (DINIZ 2005: v.2: 3).
35 Culpa (Direito Civil): fundamento de responsabilidade civil que, em sentido amplo, constitui a
violação de um dever jurídico imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreendendo o dolo e a culpa; Culpa Civil (Direito Civil): em sentido estrito, constitui a violação de dever caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de causar o ato danoso (DINIZ 2005 v.1: 1.180).
36 Provas: elementos trazidos ao processo para orientar o juiz na busca da “verdade dos fatos”.
Discorro a respeito em 3.1.4, no Capítulo 3.
37 SEBASTIÃO, Jurandir. 2004. A responsabilidade civil, a singularidade da medicina e a aplicação do
direito. Adv Advocacia Dinâmica – seleções jurídicas, v.3, abril/2004.
38 Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva: discorro a respeito mais adiante, neste
momentos no CDC: na seção que trata da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, e na seção que trata da responsabilidade por vício do produto e do serviço. Ela determina que todo dano causado pelo fornecedor do serviço é indenizável, independentemente de culpa, e deve ser reparado por quem a ele se liga por nexo de causalidade, com responsabilidade fundada no risco.
Entretanto, o advento da nova codificação civil não inovou quanto à responsabilidade médica (e odontológica), que continua a ser subjetiva. Não existem espécies diferentes de responsabilidades (subjetiva, quando inspirada na ideia de culpa, ou objetiva, que a desconsidera, apoiando-se na teoria do risco), mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano (cf. KFOURY NETO 2003: 61).
Para o CDC, havendo dano em virtude do fato do serviço, imputável (responsável) é o fornecedor – o profissional da saúde, no caso deste estudo -, sem consideração à culpa, e inverte-se o ônus da prova39:
O princípio da inversão do ônus da prova é um dos esteios do sistema jurídico de proteção do consumidor. [...] transfere ao responsável pelo dano o ônus de provar que não foi culpado, ou que não houve dano, ou que o culpado foi exclusivamente a vítima, ou que houve fato que pré-excluiu a contrariedade a direito. O Código de Defesa do Consumidor elevou a inversão do ônus da prova a direito básico do consumidor. (LÔBO 1998: 163).
O consumidor/autor só precisa provar a ação (ou omissão) e o dano resultante da conduta do réu (cuja culpa é presumida), bastando que haja relação de causalidade entre a ação e o dano.
De acordo com a qualidade da violação de um dever jurídico preexistente, a doutrina divide a responsabilidade civil em contratual e extracontratual.
Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado estiver previsto no contrato; a responsabilidade será extracontratual quando o dever jurídico violado é previsto na lei ou na ordem jurídica, sendo que a diferença entre essas duas modalidades está na carga da prova atribuída às partes.
Na responsabilidade contratual, o autor da ação, lesado pelo descumprimento do contrato, deve provar a existência de tal contrato, o fato do inadimplemento e o dano, com o nexo da causalidade; ao réu incumbe demonstrar que o dano decorreu
39 CDC - CAPÍTULO III. DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR: Art. 6º - VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil [...]
de uma causa estranha a ele. (Cumpre notar: há jurisprudência que considera estabelecer-se um verdadeiro contrato entre o profissional da saúde e o paciente, desde o momento em que este é atendido por aquele.)
Na responsabilidade extracontratual ou delitual, o autor da ação deve provar a culpa (provada ou presumida) do causador do dano por imprudência, negligência ou imperícia. A obrigação de reparar o dano, entretanto, sempre existirá, seja dentro do contrato ou fora dele e, na prática, isso só tem significado com a distinção que se faz entre obrigação de meio e obrigação de resultado (KFOURY NETO 2003: 71).
Em relação ao tipo de responsabilidade civil contra cirurgiões-dentistas, pesquisa feita em 2007, em Tribunais do Brasil, demonstrou que 18,6% foram consideradas como contratual, enquanto 6% relacionavam-na como extracontratual; 10,6% foram apontadas como tendo obrigação de resultado e, 4,1%, obrigação de meio; 58,15% tiveram a teoria subjetiva como fundamento, enquanto 8,15%, a teoria objetiva; a responsabilidade do agente (dentista) foi considerada como direta em 99,3% e, em 0,6%, indireta; e houve o deferimento da inversão do ônus da prova em 2,7% dos casos (PAULA 2007: 9).
O que configura a responsabilidade, em ambos os tipos de contrato, são três condições: o dano, o ato ilícito40 e o nexo de causalidade. Quanto ao ônus da prova, na responsabilidade contratual o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida e o dano foi causado pelo prestador do serviço, o qual deverá assumir as consequências dos riscos que sua atividade poderia causar para o paciente:
Há obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem. (Código Civil, art. 927, parágrafo único)
Esta é a teoria do risco criado, em que a palavra-chave do texto é “atividade”: ao configurar a responsabilidade objetiva, o CC não levou em consideração a conduta individual isolada, mas sim a atividade como conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional, com finalidade econômica.
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Ato ilícito: Direito Civil: aquele que é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano moral ou patrimonial a alguém, criando o dever de reparar tal prejuízo. Logo, produz efeito jurídico, só que este não é desejado pelo agente, mas imposto por lei (DINIZ 2005 v.1: 383).
O ato ilícito é apontado como um dos pressupostos da responsabilidade civil, ao lado das hipóteses legais de responsabilidade objetiva, para as quais o dever de indenizar independe da análise da ilicitude do ato, sendo que o que importa é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou prejuízo (ALTHEIM 2006: 92).
De modo semelhante, no Artigo 3, § 2º, o CDC conceitua: serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo.
O risco por si só, no entanto, ainda que inerente à atividade, não basta para gerar a obrigação de indenizar: não se viola dever jurídico por exercer atividade perigosa, mas há necessidade de se agir com tanta segurança quanto possível, para evitar a probabilidade de causar dano a outrem, sob pena de ter de responder judicialmente, independentemente de culpa (CALDEIRA 2008: 27).
Quando o profissional da saúde atua em razão de um vínculo contratual mantido mesmo que tacitamente com o paciente, estabelece um verdadeiro contrato de “locação de serviços”, passível de ser definido como o ato jurídico em virtude do qual ele, mediante remuneração ajustada com o atendido, se compromete a fornecer-lhe os serviços ligados à sua especialidade profissional. Doutrinariamente, tal contrato pode ser classificado como:
bilateral (cria obrigações recíprocas entre as partes);
oneroso (uma das partes arca com um sacrifício patrimonial correspondente à vantagem que recebe);
consensual (ultima-se pelo mero consentimento das partes, independentemente de qualquer formalidade); e
comutativo (cada uma das partes pode antever e avaliar a prestação de serviço a ser fornecida. Aqui, cabe levar em conta que, sendo o vínculo contratual entre dentista e paciente uma típica relação de consumo/serviço, o direito à informação assume papel relevante na apuração da responsabilidade do profissional da saúde.) (KRIEGER FILHO 2005: 35)
Em virtude dos debates sobre a responsabilidade profissional do dentista, o aspecto contratual passou a constituir uma das preocupações dos juristas:
A obrigação contratual do cirurgião-dentista compreende, fundamentalmente, a realização do serviço convencionado (e que consiste no seu plano de tratamento) que poderá ser considerada cumprida, em determinados casos, se o profissional agiu com zelo e diligência (obrigação de meio). Em outros, somente o resultado esperado desobrigará o profissional (CALVIELLI 1997b: 403).
O objeto do contrato dentista/paciente encerra a prática de atos específicos, feitos por profissional habilitado a exercê-los: anamnese; exame físico; formulação
de hipóteses diagnósticas41; interpretação de exames complementares; formulação
e prescrição terapêutica preventiva e curativa, de ordem farmacológica e/ou clínico- cirúrgica.
Assim, ao mesmo tempo em que aprofunda e alarga a sua produção no campo do saber científico e tecnológico, com enormes avanços, a Odontologia passou a se preocupar também com os reflexos de sua atuação sob a ótica do campo jurídico: responsabilidade significa responder por seus atos, e encerra a ideia de obrigação, dever jurídico ou moral (CALVIELLI 1997b: 399).
Com o intuito de aumentar a eficiência administrativa da prestação de serviço e assegurar os direitos ético-legais de profissionais e pacientes, os dentista vêm incorporando à prática diária a noção de responsabilidade jurídica do profissional, bem como a de prática clínica baseada em evidências (prontuários, radiografias, fichas clínicas, exames laboratoriais, modelos de gesso, fotografias, etc.). O cuidado com o prescrito sobre a documentação odontológica tem um tríplice aspecto: clínico, administrativo e legal.
No aspecto clínico, a formação profissional e a vasta literatura odontológica oferecem os subsídios necessários para a elaboração de documentação referente a todas as fases da atuação profissional.
Sob o ponto de vista administrativo, tal documentação é de suma importância, está intimamente relacionada ao aspecto clínico, e sua falta ou falha pode comprometer-lhe a validade legal.
Exercendo uma atividade que é uma relação de serviço, pela Lei 8.078 (CDC) o dentista está submetido ao dever jurídico de informar42 o consumidor/paciente quando da apresentação do serviço odontológico: a informação tem relação direta com a verificação de defeito na prestação do serviço e a ausência, deficiência ou inadequação de informação importa em responsabilidade do profissional liberal
41 O diagnóstico (sindrômico, anatômico, fisiológico, etiológico e/ou patológico) da doença bucal é
feito com base em conhecimentos, técnicas e procedimentos aceitos como científicos e éticos, aprendidos nos cursos de graduação e pós-graduação, lato sensu (atualização e especialização) e stricto sensu (mestrado e doutorado).
42 CDC - Art. 6º - São direitos do consumidor: III. A informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam.
[...]
Art. 31º - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
(CALDEIRA 2008: 215). Sem informação o paciente fica sujeito a riscos inesperados, o que fere sua legítima expectativa e é capaz de ensejar o dever de indenizar, por danos morais e patrimoniais, nos termos do caput do Art. 14 do CDC. Além disso, o dentista deve confirmar o esclarecimento e obter o consentimento que o autoriza a atuar no organismo do paciente.
A documentação odontológica implica um prontuário, apto a desempenhar as funções anteriormente referidas, e que começa pelo registro da anamnese, seguido de ficha clínica, plano de tratamento, radiografias intra (Figuras 1, 2 e 3) e extrabucais (Figuras 4, 5 e 6), modelos de gesso (Figura 7), fotografias (Figura 8) - mostradas nas páginas seguintes -, previsão de custos, consentimento autorizado do paciente (ou seu responsável), receitas, atestados odontológicos, orientações para a higienização e/ou para o pós-operatório, e todas as anotações referentes aos procedimentos clínicos, cirúrgicos e laboratoriais realizados em cada visita:
O Prontuário Odontológico adquire nas questões legais papel importante, quer como prova em questões litigiosas, como por conter informações sigilosas e pessoais do paciente. O prontuário pode sofrer alguma variação de conteúdo, mas é consenso que a organização dos documentos do paciente e o histórico do tratamento sejam mantidos atualizados. Analisando as diversas possibilidades de enquadramento nas questões de prescrição, é prudente a guarda de todo prontuário odontológico [...] (para) apoio administrativo e cumprimento das exigências legais. Consentimento informado, ou Consentimento Livre e Esclarecido, é tema de grande interesse e com vasta literatura a respeito e há unanimidade na questão mesmo porque a lei é clara a respeito: o paciente tem o direito de conhecer suas necessidades de tratamento, devendo, portanto, o cirurgião-dentista utilizar- se de linguagem adequada na comunicação e na documentação desse consentimento. (VASSÃO 2009: 393)
É relativamente novo o perfil de pacientes mais críticos, mais conscientes de seus direitos, e que questionam a qualidade dos serviços prestados por profissionais da área de saúde. Esses pacientes
se sentem mais protegidos pela legislação, depois da edição da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor. Embora a preocupação com a qualidade dos serviços dentários tenha sempre estado presente durante o tratamento dental, os profissionais precisam começar a interagir com seus pacientes, e estar conscientes de suas expectativas em relação ao tratamento, tendo em vista essa nova realidade. É essencial que o cirurgião-dentista dê todas as informações pertinentes ao desenvolvimento do tratamento, bem como que ele ouça as razões porque os pacientes eventualmente não se sentem satisfeitos com o serviço feito. (CALVIELLI 1997a: 390)
Têm aparecido vários artigos versando sobre esse tema, publicados em revistas especializadas, como a Revista da APCD (Cirurgião-dentista e o conhecimento acerca das normas éticas e legais de elaboração e manutenção da documentação odontológica); a Revista da ABO Nacional (A responsabilidade ética e legal do cirurgião-dentista em relação à criança maltratada; Cirurgião-dentista e o Código de Defesa do Consumidor); o Jornal Brasileiro de Endodontia (Aspectos legais frente a acidentes endodônticos); a Revista Odontológica da UNESP (Conhecimento de alunos dos cursos de especialização da UNESP sobre aspectos legais do tratamento odontológico), entre muitas outras43.
A preocupação com a defesa dos profissionais associados que eventualmente fossem citados em ações legais levou a APCD a incluir o pagamento compulsório de uma taxa de responsabilidade civil, no boleto bancário de cobrança da mensalidade associativa (Figura 9).
Isso visa, desde 1997, a garantir assistência jurídica aos associados, com a assessoria de uma advogada contratada para tal fim.
No caso de serem citados como réus de processos éticos e/ou administrativos cirurgiões-dentistas não associados, ou os de outros estados brasileiros, têm a possibilidade de contratar alguma corretora de seguros comercial, para valer-se de uma defesa jurídica. Há propagandas dessas seguradoras inseridas em revistas e jornais odontológicos (Figura 10):
Em virtude da constatação do aumento do número de ações legais contra dentistas, passo a refletir, sob a perspectiva da AD, sobre as implicações jurídicas da atividade de trabalho desse profissional, quando acontece uma situação conflituosa na interação com o paciente. Para tanto, focalizo não a atividade, ou a linguagem usada pelo dentista em sua situação de trabalho no consultório, mas a “petição inicial” e respectiva “contestação” de quatro ações legais contra esse profissional da saúde. Tais documentos simulam recuperar, pelo viés dos discursos relatados dos advogados do Autor (paciente) e do Réu (odontólogo), o que teria acontecido naquela situação.