5. EVALUATION OF RESEARCH INSTITUTES
5.10 GEOLOGICAL SURVEY OF NORWAY, TRONDHEIM
O direito de ação sugere o direito de defesa - ambos têm a mesma natureza jurídica -, e merece muita atenção, pois, segundo o CPC, qualquer ponto da argumentação da peça atrial não respondido será considerado verdadeiro. Com a contestação, é facultado ao Réu (por meio do enunciador-advogado) que apresente (ao coenunciador/juiz) também sua “reconvenção” ou “réplica”. Todas as acusações feitas pelo (advogado do) Autor, na inicial, deverão ser rebatidas pelo (advogado do) Réu, na contestação. Com ela, os fatos tratados na exordial poderão ser recontados, de forma a atribuir ao Autor do processo o “ônus da prova” das novas narrativas. Neste caso, o Réu se tornaria, então, Autor com relação a este momento. Dado isso,
91 BARROS, Leonardo Camello de. Petição inicial.
o Autor poderá apresentar sua “contestação à reconvenção”, se for o caso, e a “réplica à contestação” do Réu.
Cabem, aqui, algumas considerações a respeito de “prova” e “ônus da prova”. O instituto da prova tem grande importância na sistemática processual, sendo imprescindível para se chegar à solução do conflito de interesses. É ela que fundamenta a pretensão jurídica das partes: a recuperação da “verdade dos fatos” relatados por requerente e requerido.
A parte, quando busca a prestação jurisdicional para resolver um conflito de interesse apresenta sua pretensão jurídica com base nos fatos que ocorreram, ou deixaram de ocorrer, e esses fatos afirmados pela parte é que são averiguados no momento que se produz a prova. A finalidade da prova é demonstrar a verdade dos fatos para que se possa autorizar a incidência da norma, e para que o juiz forme sua convicção baseado na verdade apurada nos autos e aplique o direito ao caso concreto. A prova é imprescindível à instrumentalização do processo, seja ela produzida nos autos na fase de instrução ou previamente apresentada pelas partes. (CARVALHO 200192)
No Direito Civil, “prova” é o conjunto de meios empregados para demonstrar legalmente a existência de negócios jurídicos. O CPC elenca como meios de prova: o depoimento pessoal (Art. 342 a 347); a confissão (Art. 348 a 354); os atos processados em juízo, com a exibição de documentos públicos e particulares (Art. 355 a 363), isto é, por um lado, a demonstração da existência do fato em que se baseia o direito do postulante, e da veracidade do que se alega como fundamento do direito que se defende ou se contesta e, por outro, a afirmação negativa ou positiva do fato contestado e de cuja demonstração depende a certeza do alegado; a prova documental (Art. 364 a 399); a prova testemunhal (Art. 400 a 419); a prova pericial93 (Art. 420 a 439); e a inspeção judicial (Art. 440 a 443). Todos esses meios
92 CARVALHO, Micheline Maria Machado de. A inversão do ônus da prova no direito do consumidor.
Disponível em:
http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Processual_Civil/A_INVERSAO_DO_ONUS_DA_PROVA_N O.htm - Ano V - Nº 53 - dezembro de 2001. Acesso em 10/dez./2006.
93 Prova pericial, no Direito Processual, é a produzida (por determinação judicial) por peritos, por
exigir conhecimento técnico-científico e especializado: o fato probando é analisado por meio de exames, avaliações, etc., e é emitido um laudo pericial contendo parecer esclarecedor dos pontos controvertidos, ao responder aos quesitos formulados, auxiliando o magistrado na apreciação do caso sub judice. É essa prova que revela, mediante adoção de regras técnicas, a verdade do fato da causa (DINIZ 2005: 998).
são apresentados por intermédio da linguagem verbal – oral e/ou escrita: são, portanto, uma construção discursiva.
As provas documentais podem ser produzidas desde a petição inicial e seu valor é apreciado no contexto do processo, conjuntamente com as demais provas contidas nos autos, ou seja, seu peso é considerado única e exclusivamente pelo juiz (cf. MORELLI 2003).
“Ônus da prova” é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo. Os incisos I e II do Art. 333 do CPC instituem o ônus da prova para o Autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (isto é, os fatos afirmados na petição inicial, cabendo ao Autor prová-los). Em contrapartida, ao Réu cabe provar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Autor (cf. DINAMARCO94).
O ônus probante não significa uma obrigação de provar, mas uma necessidade de provar, havendo uma diferença entre ônus e obrigação, no contexto processual. A regra geral é que “o ônus da prova incumbe a quem alega”: ao Autor cabe a prova dos fatos constitutivos da relação jurídica litigiosa, ou seja, quem afirma que o requerido fez isso ou aquilo, ou causou determinado dano, é quem deve provar o que alega (não é o requerido que deve provar que não fez o alegado). A parte requerente tem a possibilidade de agir conforme o comando jurídico para conseguir que sua pretensão seja atendida. Isto é, como ela tem o interesse de que seja reconhecida a verdade dos fatos que alegou, é sua a incumbência de provar suas afirmações. A obrigação apresenta aspecto diferente: não é uma faculdade, mas uma imposição de um comportamento e não cumpri-lo gera um ilícito jurídico.
Não apenas o ato lesivo, mas também o nexo de causalidade entre o ato e o suposto efeito danoso deve ser provado. Existe culpa quando o requerido causa dano por negligência, imprudência ou imperícia - e a culpa gera a responsabilidade de indenizar. A culpa não se presume, ela também deve ser provada.
Quando há desigualdade entre as partes - caso das relações de serviço - e se torna difícil para a mais fraca provar o seu direito, os Capítulos III e VI do CDC
permitem a “inversão do ônus da prova”95, de modo a proteger o consumidor e tentar
garantir o equilíbrio de forças: .
Capítulo III - Dos Direitos Básicos do Consumidor: Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
[...]
Capítulo VI - Da Proteção Contratual: SEÇÃO II - DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Art. 51º - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor.
A inversão exime o consumidor do ônus e transfere ao prestador do serviço o encargo de provar que o fato – apenas afirmado, mas não provado pelo consumidor – não aconteceu. O agente não será responsabilizado quando:
i) provar a inexistência de defeito na prestação do serviço (para exonerar-se da responsabilidade, o fornecedor deverá comprovar que seguiu as prescrições técnicas e profissionais de sua especialidade, o que se fará, na área da saúde, por meio de prova pericial),
ii) provar que cumpriu o dever de informar o consumidor, de forma clara, suficiente e adequada (na área da saúde, tal informação implica a melhor compreensão dos riscos e das aleatoriedades passíveis de acontecer, durante os procedimentos da prestação do serviço de saúde), e
iii) provar que obteve o consentimento informado do consumidor (na área da saúde Odontologia, significa que o paciente escolheu entre opções e alternativas do tratamento proposto, materiais a serem usados – ouro, resina, etc. - e forma de pagamento).
95 Inversão do ônus da prova: no Direito do Consumidor, técnica defensiva do consumidor, pela qual
o fabricante deverá responder pelo prejuízo causado por produto defeituoso ou por deficiência de informação quanto ao seu uso ou quanto aos riscos que tal uso poderia ocasionar. [...] Não haverá responsabilidade do fabricante se ele conseguir provar que não foi o produto por ele elaborado o causador do dano, mas que este teve como fato gerador a força maior ou o caso fortuito, a má utilização do consumidor, a falta de conservação [...]. Com a inversão do ônus da prova, competirá ao fornecedor ou fabricante, diante da reclamação do consumidor, demonstrar a ausência de fraude e que o consumidor não foi lesado na compra do produto (DINIZ 2005: 1053).