2 BESTANDIGHET AV BETONGKONSTRUKSJONER
2.3 Andre nedbrytingsmekanismer av betong
2.3.4 Sulfat- og nitratangrep
Posteriormente Declaradas Inconstitucionais pelo Controle Abstrato de Constitucionalidade
Na época contemporânea, é imperioso que o estudo das relações jurídicas seja feito considerando-se o justo e o injusto, bem como os aspectos objetivos e subjetivos dos fatos e das verdades que se vinculam ao âmbito de tais relações. Como função da ciência jurídica, além da imposição de regras de conduta aos indivíduos e ao Estado, encontra-se a garantia do fortalecimento de instituições responsáveis pelo desenvolvimento dos seres humano, bem como o zelo pela valorização de princípios como o da legalidade, moralidade e justiça.
A ciência jurídica da atualidade há de abarcar decisões justas e legais, atentas aos princípios da legalidade e da moralidade, aos quais estão subordinadas quaisquer condutas do Estado ou mesmo privadas. As leis, ao serem aplicadas pelo Poder Judiciário, somente tornam-se validades, eficazes e efetivas quando não contemplarem abusos, tampouco ultrapassarem os limites impostos pelos princípios retromencionados.
No tocante às sentenças injustas, é lapidar a lição de Giuseppe Chiovenda245:
“Já quando se pronuncia sobre os pressupostos processuais, já quando dispõe sobre o mérito, pode a sentença ser injusta...
É injusta quando considera existente uma vontade de lei concreta que não existe. A injustiça concerne, portanto, à sentença como juízo: pode, pois, depender de um
244 ob. cit. p. 636.
245 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998. v. 3. p. 231.
erro do juiz acerca da questão de direito ou acerca de uma questão de fato. O erro do juiz quanto à questão de direito pode consistir em considerar inexistente uma norma abstrata que não existe; ou em interpretar uma norma existente de modo diverso do verdadeiro (violação de lei); ou, enfim, em dar por aplicável a uma dada relação uma norma existente, mas pertinente a outras relações jurídicas, como acontece quando se aplica norma geral mesmo nos casos excetuados, ou quando se aplica uma norma a casos a que não se estende (falsa aplicação de lei). Pode suceder que uma sentença seja intrinsecamente justa, mas exteriormente não, por ser errado o raciocínio do juiz: exata a conclusão, mas errôneas as premissas. A injustiça na questão de fato pode derivar: a) ou da insuficiente demonstração da verdade, pela parte; e essa pode, à sua vez, depender da carência de provas imputável, ou não, ao adversário; b) ou da presença de elementos de decisão objetivamente falsos; c) ou de uma atividade dolosa realizada por uma parte em prejuízo da outra; d) ou do dolo juiz; e) ou, enfim, da insuficiente apreciação do fato levado a efeito pelo juiz, e essa pode, ainda, apresentar graus diversos, conforme o erro de fato resulte dos atos e documentos da causa, por modo a ser ou não incontrastavelmente estabelecido por eles, e conforme haja sido, ou não, o ponto de fato um ponto controvertido sobre o qual a sentença se tenha pronunciado.”
Por sua vez, o Estado também não deve proteger a sentença judicial, embora transitada em julgado, que atente aos princípios da legalidade e da moralidade, ou que vá de encontro à realidade dos fatos.
Nos dizeres de Carmem Lúcia Antunes Rocha246, “a exigência da
moralidade firmou-se como um dos baluartes da confiança do povo no próprio Estado, sendo não apenas Direito, mas direito público subjetivo do cidadão: todo cidadão tem direito ao governo honesto.”
Com relação às sentenças contrárias à realidade dos fatos, conforme demonstrado em capítulo anterior, a coisa julgada não abrange os motivos da sentença e a verdade dos fatos. Desse modo, a verdade dos fatos não transita em julgado, de modo que não se vislumbra a hipótese de ocorrer a imutabilidade de uma decisão proferida por um
246 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 190.
magistrado no tocante aos fatos, especialmente quando há violação à realidade natural das coisas, à verdadeira situação fática.
Nesse sentido, Wellington Moreira Pimentel247 afirma que “a verdade dos fatos, vale dizer, a apreciação sobre os fatos que o juiz haja feita, sobre os quais terá lastreado a sentença, também não faz coisa julgada.”
Grande parte da doutrina pátria e alienígena defende a segurança jurídica como absoluta, de modo que, independentemente de eventuais injustiças, deve prevalecer a coisa julgada, como, por exemplo, a doutrina defendida por Ulpiano e Porthier, segundo a qual há a presunção da verdade contida na sentença. Para Savigny, ocorre a ficção da verdade ou da verdade artificial. Pargenstecher defende a força legal, substancial da sentença. Hellwing, Binder e Stein defendem a eficácia da declaração contida na sentença. Já para Ugo Rocco, o que ocorre é a extinção da obrigação jurisdicional. Chiovenda e demais doutrinadores alemães afirmam que a sentença é a vontade do Estado, sendo que a autoridade da coisa julgada está no fato de que a sentença provém do Estado, sendo imperativo o comando da sentença onde concentra-se a força da coisa julgada. Por derradeiro, Liebman vê na coisa julgada uma qualidade especial da sentença.
Todavia, não há como se aceitar a imperativa imposição absoluta da coisa julgada caso a mesma ultrapasse os limites da moralidade, da legalidade, da razoabilidade ou transforme fatos não verdadeiros em reais. É o que vem sendo observado, com acerto, por parte da doutrina contemporânea, que tende a relativização do instituto processual da coisa julgada.
247 PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1975. v. III. p. 563.
Cândido Rangel Dinamarco248 traz o seguinte exemplo:
“Imagine-se uma sentença que declarasse o recesso de algum Estado federado brasileiro, dispensando-o de prosseguir integrado na República Federativa do Brasil. Um dispositivo como esse chocar-se-ia com um dos postulados mais firmes da Constituição Federal, que é o da indissolubilidade da Federação. Sequer a mais elevada das decisões judiciárias, proferida que fosse pelo órgão máximo do Poder Judiciário, seria suficiente para superar a barreira política representada pelo art. 1º da Constituição. Imagine-se também uma sentença que condenasse uma pessoa a dar a outrem, em cumprimento de cláusula contratual, determinado peso de sua própria carne, em conseqüência de uma dívida não honrada...em cumprimento do disposto...em cláusula contratual. Sentenças como essas esbarrariam na barreira irremovível que é o zelo pela integridade física e pela dignidade humana, valores absolutos que a Constituição Federal cultiva (art. 1º, inc. III e art. 5º). Pensar ainda na condenação do devedor à prisão por dívida, fora dos casos constitucionalmente ressalvados (art. 5º, inc. LXVII).”
Como exemplo de sentenças injustas, ofensivas aos princípios da legalidade e da moralidade, bem como atentatórias à Constituição Federal de 1988, têm-se as declaratórias de existência de preclusão quando, na verdade, ela inexiste, posto que as provas produzidas em tal sentido foram falsas; sentenças expedidas sem a devida citação do réu; baseadas em fatos inverídicos; que reconhecem a existência de um fato contrário à realidade; ofensivas à soberania estatal; violadoras do princípio da dignidade da pessoa humana; anulatórias dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; que estabelecem alguma forma de discriminação; que obrigue alguém a fazer ou deixar de fazer algo contrário à lei; que permita a tortura e tratamentos desumanos ou degradantes, entre tantas outras.
É importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça vem modificando julgados relativos a indenizações, principalmente os relativos às indenizações decorrentes de desapropriação, mesmo já transitadas em julgado.
248 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista da AJURIS. Ano XXVII. Nº 83. Tomo I. Setembro de 2001. p. 52.
O Superior Tribunal de Justiça tem esposado entendimento no sentido de serem imorais os julgados que determinam indenizações milionárias, modificando os mesmos, independente do transito em julgado.
Há, também, a situação em que a sentença tenha sido fundamentada em lei, posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no controle abstrato de constitucionalidade.
Como se presume que toda a norma jurídica é constitucional pelo princípio da presunção de legitimidade das leis, inclusive para a manutenção da ordem jurídica e estabilidade social, enquanto não haja uma decisão do Poder Judiciário em sentido contrário, a lei será aplicada.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em sua função precípua de Tribunal Constitucional e guardião da Constituição, julga, no controle abstrato de constitucionalidade, se a lei ou ato normativo é, em tese, inconstitucional, total ou parcialmente.
Desse modo, quando a declaração é feita em tese, não está se buscando a garantia dos direitos subjetivos, mas restabelecendo a harmonia do funcionamento do sistema prejudicado pela manutenção da lei inválida frente à Constituição.249
Assim, a decisão do órgão máximo do Poder Judiciário que, porventura, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, terá efeito erga omnes e, nesse caso, o próprio Supremo Tribunal Federal, ao declarar a lei ou ato normativo inconstitucional, já explicita qual efeito terá tal decisão, ou seja, se terá efeito ex tunc ou ex nunc.
249 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo,: Saraiva, 1983. p. 39
Na hipótese do Supremo Tribunal Federal, no controle abstrato de constitucionalidade, decidir que a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo deve possuir efeito ex tunc, a decisão do referido tribunal alcançará situações presentes, futuras e pretéritas, dentre elas a formação de coisa julgada dotada de inconstitucionalidade, desconstituindo-a de pleno direito e pulverizando seus efeitos.
Porém, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo, poderá determinar que tal declaração terá efeito ex nunc, ou seja, somente a partir da publicação da decisão.
De fato, a supramencionada possibilidade se mostra contraditória, não se conformando com a própria Constituição, posto que, na hipótese, a lei ou ato normativo foi declarado inconstitucional e seus efeitos são considerados perfeitos antes da declaração.
Ora, se há inconstitucionalidade, a mesma não necessitaria sequer do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal para deixar de ser cumprida, ressaltando que o não cumprimento da lei inconstitucional, mesmo transitada em julgado, mostra-se factível e com autorização legal do artigo 5º, inciso II da Constituição Federal que determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.
Se o próprio Supremo Tribunal Federal entendeu que determinada lei não pode ser aplicada em razão da sua inconstitucionalidade, não poderá também ser cumprida uma sentença que se fundamentou na referida lei para decidir a lide.
IV - DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COISA JULGADA
A função jurisdicional do Estado busca uma solução para os litígios a ela submetidos, por intermédio de um processo. Efetivamente que o exercício jurisdicional possui como escopo não só a solução dos litígios como também a sua justa solução, fundamentada na legislação vigente, aplicando-se o direito objetivo ao caso concreto, de forma coativa e de modo imparcial, a fim de que ocorra a pacificação social.
Apesar do Poder Judiciário praticar atos de natureza administrativa e legislativa (em menor grau), os atos jurisdicionais o distinguem dos demais Poderes do Estado.
Michel Temer refere que exercer a jurisdição é a função típica, prevalecente, do Poder Judiciário, sendo a jurisdição o poder de dizer o direito (júris dicere) aplicável a uma controvérsia, deduzida processualmente em caráter definitivo e com a força institucional do Estado e o ato jurisdicional aquele capaz de produzir a coisa julgada (artigo 5º, inciso
XXXVI).250
De grande valia são os ensinamentos de Ernane Fidélis dos Santos251 acerca do conceito de jurisdição:
“Na vida social, as relações jurídicas que se estabelecem entre as pessoas normalmente se formam e se extinguem, sem criar nenhum litígio. O comprador recebe a coisa e paga o preço; o locatário goza do bem e paga o aluguel; o devedor paga o que deve; o pai cuida do filho e o ampara; o casal cumpre seus deveres conjugais, e assim por diante.
Em determinadas situações, porém, os particulares, por uma razão ou outra, não cumpre o que lhe compete e entram em litígio um com outro. Neste momento é que
250TEMER, Michel: Elementos de direito constitucional. 18. ed São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 170.
251 SANTOS, Ernane Fidélis dos Santos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 6-7. v. 1.
o Estado vem a ser chamado, para cumprir seu dever e compor o litígio, aplicando o que julga ser de direito ao caso em controvérsia.
Esta atribuição do Estado, que é uma de suas específicas funções, chama-se ‘jurisdição’ e tem caráter eminentemente substitutivo. Substitutivo, porque o Estado, através de um órgão julgador, faz a composição que as pessoas deveriam fazer, pacífica ou forçadamente. A composição pacífica o Estado permite e até aconselha, mas a forçada ele a veda aos particulares. Daí sua interferência, em substituição ao que ele mesmo proíbe.
A palavra ‘jurisdição’, que vem do latim jurisdictio, quer dizer, etimologicamente, ‘ação de dizer o direito’, mais simplesmente, ‘dizer o direito’. Afirmar, porém, que o Estado, no fraco exercício da função jurisdicional, sempre aplica o direito ao caso em controvérsia, solucionando o litígio, é temeridade, pois nem sempre o direito é aplicado conforme deveria ser. A sentença injusta existe e é uma realidade processual. Em conseqüência, não se pode incluir no conceito de ‘jurisdição’ a aplicação do direito, embora seja esta uma de suas finalidades. Finalmente, porém, que, nem sempre alcançada, não deve figurar nos exatos termos de um conceito. Para que se alcance, portanto, satisfatória definição de jurisdição, deve-se levar em conta apenas seu fim imediato, qual seja, a composição dos litígios, a solução dos casos controvertidos. Litígios, pelo menos, em eventualidade.”
No entanto, é irrefutável o fato de que, em qualquer ordenamento jurídico existente, não há como se imaginar que todas as decisões sejam perfeitas, não se vislumbrando um julgador infalível, ou um julgado irretocável.
Assim, o ordenamento jurídico pátrio, como os demais sistemas existentes, propiciam à parte, ao Ministério Público ou ao terceiro interessado, o direito subjetivo de recorrer das decisões judiciais.
Porém, não pode haver a possibilidade infinita de se recorrer, posto que não é interesse do Estado, nem da sociedade, manter um processo judicial sem uma solução definitiva, o que, certamente, ocasionaria uma enorme insegurança social.
Assim explica Wellington Moreira Pimentel:252:
252PIMENTEL, Wellington Moreira: Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 563. v. III.
“A verdadeira finalidade do processo, como instrumento destinado à composição da lide, é fazer justiça, pela atuação da vontade da lei ao caso concreto. Para obviar a possibilidade de injustiças, as sentenças são impugnáveis por via de recursos, que permitem o reexame do litígio e a reforma da decisão. A procura da justiça, entretanto, não pode ser indefinida, mas deve ter um limite, por exigência de ordem pública, qual seja a estabilidade dos direitos, que inexistiria se não houvesse um termo além do qual a sentença se tornou imutável.”
Desse modo, como já explicitado nos articulados precedentes, existe o instituto da coisa julgada, que visa assinalar o termo pelo qual a matéria submetida ao Poder Judiciário já estaria solucionada, por sentença, com status de imutabilidade, sem a possibilidade de uma rediscussão, seja dentro do processo em que fora decidida (coisa julgada formal) ou em outro processo qualquer, inclusive o mesmo (coisa julgada material).
Assim, a decisão judicial acobertada pelo manto da coisa julgada possui sua proteção, tanto no campo infraconstitucional, quanto no campo constitucional.
No campo infraconstitucional, a Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, no § 3º, do seu artigo 6º, define coisa julgada como “a decisão judicial de que já não caiba recurso”.
Vale ressaltar, ainda, o artigo 467, do Código de Processo Civil, que define a coisa julgada como uma qualidade da sentença, que a torna imutável e indiscutível, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.
Já a Constituição Federal, prevê a proteção da coisa julgada, como garantia fundamental, no artigo 5º, inciso XXXVI, in verbis:
“Art. 5º [...]
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico prefeito e a coisa julgada.”
(destaque nosso)
Da interpretação literal dos dispositivos acima invocados (constitucionais e infraconstitucionais), nota-se claramente a diferença entre eles.
No campo infraconstitucional, tanto a Lei de Introdução ao Código Civil, quanto o próprio Código de Processo Civil, são taxativos ao proteger a coisa julgada, conferindo-lhe status de imutabilidade e indiscutibilidade mediante recurso, sendo certo que o Código de Processo Civil admite a desconstituição da coisa julgada mediante ações autônomas, valendo destacar a ação rescisória e os embargos do devedor.
Extremamente diversa da proteção infraconstitucional que é dada à coisa julgada, a Constituição Federal somente protege a coisa julgada de lei nova.
Relendo o artigo 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna, percebe-se, de forma cristalina, que o mesmo dispõe no sentido de que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico prefeito e a coisa julgada”.
Ora, obviamente que o legislador constituinte quis proteger a coisa julgada de lei nova.
Certamente que o objetivo de se proteger a coisa julgada, como já exaustivamente explicitado, é a segurança jurídica da sociedade; no entanto, a proteção que lhe é dada pelo ordenamento jurídico infraconstitucional se refere à impossibilidade de se recorrer da sentença, cujo trânsito em julgado ocorreu, enquanto a proteção que lhe é dada pelo ordenamento jurídico constitucional diz respeito à impossibilidade da lei nova interferir na sentença acobertada pelo manto da coisa julgada.
Destarte, a segurança jurídica que a sociedade necessita para que se tenha uma solução definitiva para o processo, sem a possibilidade infinita de recorrer, é conferida pela legislação infraconstitucional, sem olvidar a possibilidade de sua desconstituição mediante ação autônoma.
Já a Carta Magna protege a decisão transitada em julgado de qualquer interferência que possa trazer a nova lei.
Um exemplo simples da proteção constitucional que é dada à coisa julgada pode ser feito com o seguinte caso hipotético: o Código Civil de 1916, vigente até 10 de janeiro de 2003, considerava, em seu artigo 6º, inciso I, como relativamente capaz para os atos da vida civil os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos, sendo que o artigo 147 do referido diploma legal, considerava anulável o ato jurídico praticada por incapacidade relativa do agente (inciso I).
Dessa feita, uma sentença, com trânsito em julgado, que anulou um ato praticado no ano de 2001, por um agente de 20 (vinte anos), não será, de forma alguma, prejudicada pela lei nova (novo Código Civil, Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que considera absolutamente capaz dos atos da vida civil o maior de 18 (dezoito) anos, em razão da proteção constitucional à coisa julgada (que somente a protege da lei nova).
Sendo assim, mostra-se clara a distinção entre a proteção infraconstitucional e constitucional que é conferida à coisa julgada, sendo certo que, em nenhuma hipótese, é conferida qualquer proteção à coisa julgada dotada de inconstitucionalidade.
Corroborando tal entendimento, é lapidar a lição de Maria Garcia253:
253GARCIA, Maria: Revista de Direito Constitucional nº 47. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 53.
“Desde logo, deve-se ressaltar que a expressão coisa julgada, no art. 5º, XXXVI, terá diferenciado o seu significado, em relação ao Código de Processo Civil: há certos princípios de observância obrigatória e preliminar, na interpretação da Constituição, entre eles, o princípio de que os conceitos exógenos deverão ser interpretados com o sentido que adquiriram pela sua inserção na Constituição. Inexiste, portanto, uma correspondência direta de significados, nessas duas áreas da ciência jurídica, ainda mais considerando-se que esses termos, no texto constitucional, não poderão ser interpretados pela sua acepção na área científica de origem; isto, em face de outro dos princípios de interpretação constitucional: o princípio da supremacia da Constituição – a partir da qual o ordenamento jurídico tem fonte e validade”
Vale ressaltar, ainda, o entendimento do Ministro José Augusto Delgado254
“O tratamento dado pela Carta Maior à coisa julgada não tem o alcance que muitos intérpretes lhe dão. A respeito, filio-me ao posicionamento daqueles que entendem ter sido vontade do legislador constituinte, apenas, configurar o limite posto no art. 5º, XXXVI, da CF, impedindo que a lei prejudique a coisa julgada.
[...]
Consoante se observa da leitura do dispositivo, a regra nele insculpida se dirige ao legislador ordinário. Trata-se, pois, de sobre-direito, na medida em que disciplina a própria edição de outras regras jurídicas pelo legislador ou seja, ao legislar é interdito ao Poder Legisferante ‘prejudicar’ a coisa julgada. É esta a única regra sobre coisa julgada que adquiriu foro constitucional. Tudo o mais no instituto é matéria objeto de legislação ordinária.”
Com efeito, mostra-se claro que a proteção constitucional conferida à coisa julgada possui caráter meramente relacionado ao princípio da irretroatividade da lei, não