No Brasil não existe a possibilidade de remoção de dados da internet por via administrativa, como vem acontecendo na Europa, desde a decisão do Tribunal
280
Disponível em https://www.washingtonpost.com/investigations/us-intelligence-mining-data- from-nine-us-internet-companies-in-broad-secret-program/2013/06/06/3a0c0da8-cebf-11e2- 8845-d970ccb04497_story.html, Acesso em 30/11/2015.
Existem diversos relatos de que várias organizações terroristas utilizam redes sociais como o Facebook e o WhatsApp como ferramentas para realizarem os seus ataques. Disponível em http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2015/11/estado-islamico-usa-de-whatsapp-twitter-para- promover-terrorismo-viral.html, Acesso em 30/11/2015.
Também merece destaque a notícia, datada de setembro de 2015, de que a União Europeia e os Estados Unidos chegaram a um acordo sobre a transferência de dados pessoais para combater o crime, inclusive o terrorismo, o que permite a um cidadão europeu recorrer à Justiça norte- americana em caso de uso inapropriado de informações. Conforme a Comissão Europeia, o acordo propiciará amparo e garantias legais para a transferência de dados. Disponível em http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2015/09/ue-e-eua-chegam-acordo-sobre-protecao-de- dados.html, Acesso em 30/11/2015.
281
Na lição de Tércio Sampaio Ferraz Junior (Estudos de filosofia do direito: reflexões sobre o poder, a liberdade, a justiça e o direito, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 265) que discute o tema do terrorismo: "A chamada guerra contra o terror tem explicações plausíveis. Mas não deve ser obscurecida nem pela simpatia pelos (aparentemente) mais fracos nem pelos sucessos da violência contra a violência. Sob pena de aceitarmos, como faz o fabulista de O lobo e o cordeiro, que no mundo humano o dado da natureza (relação forte/fraco: a superioridade) e a regra da preferência dos mais fortes sobre os mais fracos, sejam assumidos como uma espécie de inexorabilidade, em que as posições apenas mudam, mas a relação é sempre a mesma".
de Justiça Europeu contra o site de buscas Google, examinada acima. Se alguém tiver interesse na remoção, terá de ingressar com uma ação judicial específica para obtê-la. O maior site de buscas no Brasil também é o Google e, como já foi abordado acima, ele não oferece a possibilidade de remoção de dados.
A legislação brasileira ainda é defasada, quando o assunto é o direito digital. O direito ao controle de dados pessoais está vinculado ao direito à privacidade e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Atualmente, tal direito está parcialmente regulado por alguns diplomas legais. São estes o Marco Civil da Internet, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Acesso à Informação e a Lei do Habeas Data. O seu funcionamento está ligado ao direito ao esquecimento282.
O Marco Civil da Internet283, Lei 12.965/2014, de 23 de abril de 2014, estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria. Especificamente em relação ao direito ao esquecimento não há nenhuma menção expressa. No entanto, o artigo 7º, inciso X, assegura ao usuário da internet a exclusão definitiva de dados pessoais, quando ele
282 Daniel Sarmento, Liberdades, cit., p. 47. 283
Foi com base no Marco Civil da Internet que uma recente decisão proferida pela 1ª Vara Criminal de São Bernardo do Campo, no dia 17 de dezembro de 2015, conseguiu tirar do ar por algumas horas o aplicativo WhatsApp, que propaga mensagens instantâneas e é responsável pela proliferação de informações pessoais dos usuários. O fundamento da decisão teria sido o fato de o aplicativo não ter acatado ordem judicial de divulgar dados de um suposto criminoso. No entanto, a decisão foi cassada em poucas horas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que entendeu ser a multa pecuniária mais eficiente do que o bloqueio. Assim, o serviço foi restabelecido logo depois. O aplicativo WhatsApp pertence ao Facebook, a mais famosa rede social do planeta, desde que foi comprado em fevereiro de 2014. A curiosidade do caso é o fato de o presidente executivo do Facebook e fundador ter dado uma declaração sobre o bloqueio ocorrido no Brasil: "Este é um dia triste para o país. Até hoje o Brasil tem sido um importante aliado na criação de uma internet aberta. Os brasileiros estão sempre entre os mais apaixonados em compartilhar suas vozes online. Estou chocado que nossos esforços em proteger dados pessoais poderiam resultar na punição de todos os usuários brasileiros do WhatsApp pela decisão extrema de um único juiz. Esperamos que a justiça brasileira reverta rapidamente essa decisão. Se você é brasileiro, por favor faça sua voz ser ouvida e ajude seu governo a refletir a vontade do povo".
os houver fornecido para determinada aplicação, a seu requerimento e ao término da relação entre as partes, salvo na hipótese de guarda obrigatória de registro.
Trata-se de uma situação específica, em que o usuário fornece seus dados pessoais e depois tem o direito de supressão, ao final do relacionamento entre as partes. O dispositivo não é suficiente para abarcar todas as perspectivas possíveis de direito ao esquecimento.
Outro ponto importante do Marco Civil da Internet que interessa ao direito ao esquecimento está consubstanciado nos artigos 18 e 19, que prescrevem que o provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por dano decorrente de conteúdo gerado por terceiros, cabendo a sua responsabilização apenas se, após ordem judicial específica, não tomar providências para tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente284.
Portanto, nos termos do Marco Civil, a proteção ao direito ao esquecimento só pode dar-se pela via judicial. No entanto, conforme foi
284
Nos termos do artigo 19 do Marco Civil da Internet:
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
§ 1o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.
§ 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal.
§ 3o As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais.
§ 4o O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3o, poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
explicitado, o dispositivo não tratou expressamente do assunto, que merece uma regulamentação específica.
O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, tem capítulo dedicado a banco de dados e cadastro de consumidores. Logicamente não contempla o direito ao esquecimento, mas prevê que os serviços de proteção ao crédito não poderão fornecer informações ou dados que possam dificultar o acesso ao crédito daquele consumidor que tiver consumada a prescrição referente à cobrança de débitos285. O que quer dizer que aquele consumidor que tiver sua dívida prescrita deverá ser esquecido, pois não poderá ter divulgados para outros fornecedores os dados de seu inadimplemento.
A Lei de Acesso à Informação, Lei 12.527/2011, mencionada acima, assegura o direito fundamental de acesso à informação, mas limita a sua aplicação, pois o seu artigo 31, que dispõe sobre o tratamento de informações pessoais, determina o respeito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, além das liberdades e garantias individuais.
O habeas data também é uma forma de proteção aos dados pessoais. Mas refere-se especificamente aos dados armazenados em entidades públicas. É uma das garantias fundamentais e busca assegurar à pessoa o conhecimento e a possibilidade de buscar a retificação de dados constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Está previsto na Constituição Federal, artigo 5º, LXXII. É também regulamentado pela Lei 9.507/1997.
A jurisprudência brasileira vem tratando do tema relativo à remoção de
285
O artigo 43, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor diz o seguinte: "O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 5º Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores".
dados localizados em buscadores na internet de forma diversa da decidida pelo Tribunal de Justiça Europeu.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente, em junho de 2012, que o site Google do Brasil não tem o dever de filtrar conteúdo de buscas, conforme o trecho da seguinte ementa:
Recurso Especial 1.316.921 - RJ (2011/0307909-6)
"(...) 3. O provedor de pesquisa é uma espécie do gênero provedor de conteúdo, pois não inclui, hospeda, organiza ou de qualquer outra forma gerencia as páginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados, se limitando a indicar links onde podem ser encontrados os termos ou expressões de busca fornecidos pelo próprio usuário.
4. A filtragem do conteúdo das pesquisas feitas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de pesquisa, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não exerce esse controle sobre os resultados das buscas.
5. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa. 6. Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido. (...)"
Meneguel286, que inicialmente obteve êxito em apagar dados diretamente do site Google. O objetivo da ação seria filtrar os resultados de busca que ligassem a autora aos termos pedofilia ou pedófila. No entanto o Google agravou da decisão e posteriormente interpôs o recurso especial. A origem do recurso foi decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. A ação foi proposta porque o resultado da busca questionada faz surgir links em que ela contracena em um filme adulto com um garoto de apenas 12 anos.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o site de buscas apenas facilita o acesso à pesquisa e não realiza a divulgação do conteúdo, não lhe cabendo, portanto, filtrar o resultado, razão pela qual o recurso foi provido. No caso em questão, apesar do viés sobre o direito ao esquecimento, este sequer foi abordado na decisão. Certamente a apresentadora não deseja mais se lembrar do passado em que realizava filmes adultos e não tinha como público alvo as crianças, mas como é uma figura pública, isto certamente dificultaria a alegação deste direito da personalidade.
Outra decisão do Superior Tribunal de Justiça, em ação também movida contra o Google, merece ser destacada. A ministra Nancy Andrighi, relatora do acórdão, decidiu:
286
A propósito, a apresentadora Xuxa já ingressou com inúmeras ações, em razão de um passado que prefere esquecer. Mais um exemplo de ação, e neste caso ela obteve êxito, foi contra o jornal O Dia, tendo o jornal sido condenado ao pagamento de danos morais. O motivo foi a capa do jornal com a notícia "Xuxa vai a leilão" e uma foto da apresentadora seminua. Na realidade a notícia era sobre um jornaleiro que estava leiloando uma revista de nudez antiga em que a apresentadora aparecia nua. Xuxa alegou que desde que assumiu o comando de programas infantis nunca mais fez fotografias de nudez. O juiz entendeu que a apresentadora é "uma senhora de bem, de vida discreta e cuja atividade gera empregos, rendas para o erário público, recreação infantil e salutar". E completou: "Como se vê, não seria (parece faltar aqui uma palavra: lícito? razoável? justo?) deixar de reconhecer lesão ao seu direito de personalidade, sem responsabilizar
a parte responsável". Disponível em http://www.conjur.com.br/2007-set-
"os provedores de pesquisa virtual não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para um fato ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido".
Trata-se da Reclamação 5072/AC, julgada em 11/12/2013, em que mais uma vez o site de buscas não foi responsabilizado, tendo o Tribunal entendido que o fornecedor original da notícia é quem deve ser acionado para a remoção de dados, eis que o endereço eletrônico foi devidamente disponibilizado.
Percebe-se assim que atualmente, no Brasil, prevalece o entendimento de que o usuário de internet que se sentir prejudicado pela publicação de informações passadas, seja em sites comuns ou em sites de busca, deverá requerer a remoção do conteúdo completo ao veículo de informação original, se for o caso, e não apenas do link obtido no site de buscas.
Porém, também deve ser ressaltado o fato de que as decisões comentadas acima dizem respeito apenas ao apagamento de dados puro e simples. Não trataram do direito ao esquecimento.
Merece relevo recente decisão, de 17 de setembro de 2014, em tutela antecipada, proferida pela 2ª Vara Cível de Ribeirão Preto, na qual foi determinado aos sites Google, Yahoo e Microsoft a exclusão de resultados mostrados por seus buscadores, em nome de pessoa condenada por crime e que já cumpriu sua pena. O pedido foi feito com base no direito ao esquecimento, para possibilitar a reinserção social do indivíduo. O juiz, além de conceder a liminar para a retirada de dados, estipulou uma multa diária de R$ 2.000,00 para o caso de descumprimento, conforme o seguinte trecho da decisão:
"Presente, portanto, o fumus boni juris.
Outrossim, a medida será ineficaz, caso venha a ser concedida apenas na sentença, pois, até lá, as rés continuarão disponibilizando ao público o
antecedente criminal do autor, cuja pena já foi cumprida, o que, como é curial, poderá causar a este dano irreparável ou de difícil reparação. Logo, de rigor a concessão da antecipação da tutela, consoante julgados colacionados na inicial.
Assim, defiro a tutela antecipada para determinar às rés que promovam a exclusão do nome do autor de seus sites de busca, sob pena de
multa diária de R$ 2.000,00.(...)".
O processo ainda está tramitando em primeiro grau287.
Por outro lado, decidiu exatamente de forma contrária o juiz da 13ª Vara Cível de São Paulo, em ação movida por um juiz federal aposentado contra a Editora Abril e o site Google. O autor invocou o direito ao esquecimento. Ocorre que foi veiculada uma notícia pela revista Veja descrevendo a sua participação em alguns crimes, que levaram à sua condenação e ao seu afastamento do cargo. Posteriormente, a pena foi convertida em multa, e o juiz retomou suas funções e se aposentou em seguida. Insatisfeito, moveu a ação para que a Editora Abril e o buscador excluíssem todas as informações a seu respeito.
Nesse caso a ação foi julgada improcedente. O juiz entendeu tratar-se de figura pública e que a notícia veiculada era verdadeira, não cabendo a alegação de direito ao esquecimento e prevalecendo a liberdade de informação. Portanto, o Google e a Editora Abril não precisaram retirar da internet as notícias sobre o assunto. O autor apelou da decisão e o processo encontra-se em grau de recurso288.
O tema do direito ao esquecimento digital ainda está trilhando sua fase
287
Trata-se do processo nº 1025167-51.2014.8.26.0506, Disponível em http://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=E200055P30000&processo.foro=506&dad osConsulta.localPesquisa.cdLocal=&cbPesquisa=NMPARTE&dadosConsulta.tipoNuProcesso= UNIFICADO&dadosConsulta.valorConsulta=ALFINO+AGAPTO+DE+SOUZA&paginaConsul ta=1 , Acesso em 25/11/2015.
288
Refere-se ao processo nº 1057541-77.2014.8.26.0100, Disponível em http://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=2S000D5WV0000&processo.foro=100&d adosConsulta.localPesquisa.cdLocal=1&cbPesquisa=NMPARTE&dadosConsulta.tipoNuProcess o=UNIFICADO&dadosConsulta.valorConsulta=Casem+Mazloum&paginaConsulta=1, Acesso em 25/11/2015.
inicial, e, no Brasil, ainda não existem muitos casos descritos na jurisprudência. Não há uma uniformização. Mesmo porque não temos legislação sobre o assunto, apenas alguns poucos textos legislativos que tratam parcialmente da questão, conforme já descrito aqui.
Mas vale destacar o Enunciado 404, aprovado na V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, que trata da tutela de dados pessoais e da autodeterminação da informação, nos seguintes termos:
"A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações que versem especialmente o estado de saúde, a condição sexual, a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, filosóficas e políticas".
Conforme foi frisado acima, o enunciado não tem força legislativa, mas já é um primeiro passo para o reconhecimento no direito brasileiro.
Existem também dois projetos de lei sobre o assunto tramitando paralelamente na Câmara dos Deputados.
O primeiro projeto de lei, de nº 7.881/2014, de autoria do deputado Eduardo Cunha, dispõe sobre a remoção de links de mecanismos de busca da internet que façam referência a dados irrelevantes ou defasados. O projeto tramita na Câmara dos Deputados e aguarda parecer do relator da Comissão de Defesa do Consumidor. Segundo o artigo 1º do projeto:
"É obrigatória a remoção de links dos mecanismos de busca da internet que façam referência a dados irrelevantes ou defasados, por iniciativa de qualquer cidadão ou a pedido da pessoa envolvida".
Trata-se de um texto simples, mas cuja justificativa remete ao direito ao esquecimento e também a decisão do Tribunal de Justiça Europeu contra o site Google da Espanha.
O segundo projeto, de autoria do deputado Veneziano Vital do Rêgo, dispõe sobre a garantia de desvinculação do nome, imagem e demais aspectos da personalidade publicados na internet relativos a fatos que não possuem ou deixaram de possuir interesse público. Trata-se do projeto de lei nº 1.676/2015289, que está tramitando na Câmara dos Deputados em fase de análise pela Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, com parecer favorável. A previsão do artigo 3º do projeto é:
"O direito ao esquecimento é expressão da dignidade da pessoa humana, representando a garantia de desvinculação do nome, da imagem e demais aspectos da personalidade relativamente a fatos que, ainda que verídicos, não possuem, ou não possuem mais, interesse público.
Parágrafo único. Os titulares do direito ao esquecimento podem exigir dos meios de comunicação social, dos provedores de conteúdo e dos sítios de busca da rede mundial de computadores, internet, independentemente de ordem judicial, que deixem de veicular ou excluam material ou referências que os vinculem a fatos ilícitos ou comprometedores de sua honra".
Caso aprovado, o projeto será o primeiro a regular o direito ao esquecimento de forma expressa e a prever a retirada de conteúdo digital com base no esquecimento, a qual se dará tanto nos veículos de informação como também nos sites de busca, por via administrativa, e que não terá cabimento somente na hipótese de interesse público na manutenção do conteúdo. Para tanto, o projeto prevê a criação de canais de comunicação, como telefones e endereços, para que os