A história é a ciência que estuda o homem e sua ação no tempo e espaço, em conjunto com a exploração de eventos ocorridos no passado. Logicamente, o resultado da atividade do historiador pode muitas vezes prejudicar certas figuras, o que pode sugerir a existência de um conflito entre o esquecimento e a história.
No entanto, o direito ao esquecimento não embute a pretensão de apagar os fatos históricos, conforme já explorado em tópico anterior. O direito ao esquecimento visa a proteger apenas a chamada memória individual.
Daí a importância de se diferenciar memória individual de memória coletiva.
Memória individual é aquela guardada por uma pessoa e que se refere às suas próprias experiências. Certamente inclui aspectos da memória coletiva do local em que viveu e se formou. François Ost420 ressalta que as recordações pessoais e íntimas só se podem revelar conforme a tradição.
Memória coletiva é aquela formada por fatos julgados relevantes, guardados na memória oficial da sociedade. A memória coletiva também pode ser diferenciada da memória histórica. A primeira é elaborada no centro do grupo social e provoca tradições vivas. A segunda é apresentada como um quadro de acontecimentos e produz um saber histórico421.
Existe uma fronteira entre a memória coletiva e a história, acrescenta
420
François Ost, O tempo do direito, cit., p. 59. 421
Ricoeur422 , e esta deve oferecer esquemas de mediação entre os lados extremos da memória individual e da memória coletiva423.
Conforme observam Antonio Carlos Morato e Maria Cristina de Cicco424:
"a memória histórica (histórico-política) enquanto integrante da cultura de uma sociedade, é relevante para o ordenamento e como tal deve ser preservada. A memória de fatos individuais, ainda que trágicos e tristes, ao contrário não pode ser eterna e as pessoas envolvidas nesses fatos, principalmente se pagaram sua dívida com a sociedade, têm o direito de reconstruir a própria vida".
Desta forma, é possível concluir que não há um conflito entre o esquecimento e a história. O direito ao esquecimento se refere apenas aos fatos da memória individual. A memória coletiva, se for o caso, estará protegida pela ciência da história. Não há uma pretensão de se apagar ou alterar o passado. Isso seria impossível. Mas apenas de impedir abusos em relação à propagação de fatos individuais ocorridos no pretérito425.
422
Paul Ricoeur, A memória, cit., p. 141. 423
Segundo Daniel Sarmento (Liberdades, cit., p. 15.), memória coletiva é "a construção social feita de informações, mitos e narrativas socialmente compartilhadas que integram a cultura e proporcionam um sentido de identidade de pertencimento, que é extremamente importante para a vida dos indivíduos". Para o autor, trata-se de direito fundamental previsto no artigo 216 da Constituição Federal. Conforme o artigo 216 da Constituição Federal: "Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico".
424
Antonio Carlos Morato e Maria Cristina de Cicco, Direito ao esquecimento, cit., p. 97. 425
Antonio Carlos Morato e Maria Cristina de Cicco (Direito ao esquecimento, cit., p. 97) ainda explicam: "o direito ao esquecimento não é orientado a cancelar o passado, mas a proteger o
Existe uma relação de tensão constante entre o direito à memória e o direito ao esquecimento, porque estes dois institutos estão conectados com o fator tempo. Assim, no embate entre o direito ao esquecimento e o direito à verdade e à memória, poderá surgir o chamado conflito entre direitos da personalidade.
Em geral, as vítimas de crimes contra os direitos humanos encontram-se entre o desejo de esquecer e um sentimento oposto de impunidade. Grande parte destas vítimas não deseja sequer denunciar ou processar os autores de seus sofrimentos. Este desejo se materializa através do direito ao esquecimento. O esquecimento, por este ponto de vista, pode ser algo necessário e uma forma de reduzir infortúnios.
Entretanto, é preciso tomar cuidado, porque o esquecimento pode se tornar um instrumento de manipulação da memória coletiva, artifício que, aliás, conforme exposto em tópico anterior, foi constantemente utilizado por governos totalitários.
Por outro lado, os descendentes daquelas vítimas tentam agir em nome de uma obrigação de memória dos fatos ocorridos. De qualquer forma, a passagem de tempo é muitas vezes necessária para que a coletividade tome conhecimento sobre a necessidade de que certos crimes sejam punidos426.
presente. Não impede a garantia de justiça, a revelação da verdade, a cultivação da memória histórica e a reparação ética, política e econômica das vítimas".
426
Lucia Elena Arantes Ferreira Bastos, Anistia, cit., p. 60-61.
Segundo Edson Luis de Almeida (A anistia e os crimes contra a humanidade, in Doutrinas essenciais de direitos humanos, vol. 6, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 157-176.), em comentário sobre a teoria da memória: "Podemos identificar três movimentos conflituosos e paradigmáticos na memória política em transições de regimes autoritários para democracias novas: o esquecimento, a punição e a desculpa. O esquecimento ocorre principalmente por meio das leis de anistia, momento no qual é proposto que as instituições políticas apliquem a amnésia social. Porém, incapaz de apagar as histórias de violência, o esquecer gera o recalque e, a depender do caso, mais violência, criando anomalias nas democracias novas ou renovadas. Sua contraposição é a punição que funciona como uma espécie de vingança. A punição remete à retomada do processo político passado, trazendo à tona os sentimentos e emoções vividos e não encerrados. Há também a desculpa, em geral estruturada em comissões de verdade, nas quais se
Sobre a punição, como alternativa ao perdão, Hannah Arendt427 entende: "a punição é a alternativa do perdão, mas de modo algum seu oposto; ambos têm em comum o fato de que tentam pôr fim a algo que, sem a sua interferência, poderia prosseguir indefinidamente. É, portanto, significativo – elemento estrutural na esfera dos negócios humanos – que os homens não possam perdoar aquilo que não podem punir, nem punir o que é imperdoável".
Há também de se ressaltar que o direito à verdade não é absoluto, porque encontra limites nos próprios direitos da personalidade, entre eles o direito ao esquecimento, mas também em outros como o direito à privacidade, à intimidade, à imagem e à honra. Assim, como em qualquer conflito entre direitos da personalidade, deve-se exercitar o sopesamento entre eles, em cada caso concreto, para verificar qual deverá prevalecer.
O conflito do direito à verdade e à memória com o direito ao esquecimento pôde ser visto em recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no dia 09 de dezembro de 2014. Trata-se do recurso especial (RESP 1434498), interposto por Carlos Alberto Brilhante Ustra, ex-comandante da OBAN (Operação Bandeirante), frequentemente denunciado por torturas ocorridas durante o período da ditadura. O recurso pretendeu reformar decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que condenou o ex-comandante na esfera cível a ser reconhecido como torturador pela família Teles. A pretensão da família Teles foi apenas declaratória, justamente para conclamar o direito à verdade e memória, no caso específico. Não se pretendeu condenação na esfera penal e tampouco indenização pelo prejuízo. Repita-se, o objetivo da ação seria apenas a declaração de existência troca a punição pela confissão dos crimes cometidos (o indulto). A narrativa do passado, seja pelo algoz ou pelas vítimas, abre a possibilidade, como o alívio de cargas emocionais e sociais paralisantes e mórbidas, de iniciar algo novo. Em todas estas situações o conceito do perdão torna-se parte central das reflexões geradas".
427
Hannah Arendt, A condição humana, Trad. Roberto Raposo, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 253.
jurídica nascida pela prática de tortura geradora de danos morais nas instalações do DOI-CODI, ou seja: "relação jurídica de responsabilidade civil, nascida da prática de ato ilícito, gerador de danos morais".
A Ministra Relatora, Nancy Andrighi, em seu voto, posicionou-se pela procedência do recurso, e um dos fundamentos foi justamente o direito ao esquecimento, além da conhecida lei de anistia. Segundo a relatora, anistiar é esquecer e perdoar, não se admitindo a existência do meio perdão. A Ministra invocou o direito ao esquecimento nos seguintes termos:
"(...) é preciso reconhecer, ademais, o direito ao esquecimento dos anistiados políticos – sejam eles agentes públicos, sejam aqueles que lutaram contra o sistema posto –, direito esse que, no particular, se revela como o de não ser pessoalmente responsabilizado por fatos pretéritos e legitimamente perdoados pela sociedade, ainda que esses fatos sobrevivam como verdade histórica e, portanto, nunca se apaguem da memória do povo. Insta ressaltar que o direito ao esquecimento não representa leniência com os crimes cometidos, mas o reconhecimento de que a Lei da Anistia, como pacto social firmado e reafirmado confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o vínculo do futuro com o presente –, fez clara opção pela segunda".
No entanto o voto da relatora não foi o vencedor. Apenas o Ministro João Otávio de Noronha acompanhou a relatora.
O Ministro Paulo de Tarso Sanseverino pediu vista dos autos e divergiu da relatora, no sentido de negar provimento ao recurso especial. E, ao final, o voto divergente foi o vencedor. Votaram no mesmo sentido os Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Aurélio Bellizze. Assim, foi negado provimento ao recurso especial428.
O fundamento do voto divergente foi que estaria em plena consonância
428
O recorrente também interpôs recurso extraordinário, que se encontra pendente no Supremo Tribunal Federal.
com o Estado Democrático de Direito a pretensão dos autores de buscar resgatar a verdade e a memória de fatos gravíssimos ocorridos durante a ditadura militar, para que eles não voltem a ocorrer. Segundo o Ministro, tal decisão também não seria uma afronta à lei da anistia porque esta afastou a possibilidade de punição penal a tão graves violações de direitos humanos, mas os efeitos cíveis remanescem.
A ementa do acórdão diz o seguinte:
"Recurso especial. Civil e Processual civil. Ação declaratória de existência de relação jurídica de responsabilidade civil, nascida da prática de ato ilícito, gerador de danos morais, no período da ditadura militar brasileira. Ajuizamento contra o oficial comandante acusado das torturas sofridas pelos demandantes. Pretensão meramente declaratória. Legitimidade e interesse. Prescrição. Inocorrência".
Os termos do acórdão parecem acertados. O direito ao esquecimento não pode aplicar-se às graves violações de direitos humanos. Deve prevalecer o direito à verdade e à memória. A examinada lei que criou a Comissão Nacional da Verdade (Lei 12.528/2011) proclama o direito à verdade e à memória429. A Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) proíbe a restrição de acesso a qualquer informação ou documento que verse sobre violação de direitos humanos praticada por agentes públicos430. Portanto, no caso em questão, não seria possível alegar o direito ao esquecimento.
Da mesma forma, não deverão ser esquecidos os crimes de guerra, os crimes políticos, as torturas e os massacres, quando os responsáveis forem
429
O artigo 1º da Lei 12.528/2011 diz o seguinte: "É criada, no âmbito da Casa Civil da Presidência da República, a Comissão Nacional da Verdade, com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violações de direitos humanos praticadas no período fixado no art. 8o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a fim de efetivar o direito à memória e à verdade histórica e promover a reconciliação nacional".
430
O artigo 21, parágrafo único, da Lei 12.527, diz o seguinte: "As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso".
encontrados, e portanto tais crimes merecem ser rememorados e propagados431. Por outro lado, no que diz respeito ao interesse particular, deve haver um equilíbrio entre a capacidade de lembrar e a capacidade de esquecer. Equilíbrio este que foi arruinado com o desenvolvimento da tecnologia digital.
Com a capacidade de lembrar, que nós seres humanos possuímos, somos capazes de comparar para aprender e experimentar, conforme explica Viktor Mayer-Schönberger432. De igual importância é a nossa capacidade de esquecer, que serve para nos aliviar das algemas do nosso passado, e também para viver o presente. Durante milênios, a relação entre lembrar e esquecer permaneceu clara. Lembrar era difícil e caro, e os seres humanos tinham de escolher o que lembrar, eis que o padrão era esquecer. Na era digital, no que é talvez a mudança mais fundamental para os seres humanos desde os primórdios, o equilíbrio entre lembrar e esquecer inverteu-se. Guardar informações para a memória digital tornou-se o padrão, e esquecer tornou-se a exceção.
Daí a importância de se estabelecerem critérios que permitam a aplicação do direito ao esquecimento de forma que este equilíbrio seja restaurado.
10.2. Colisão do direito ao esquecimento com o direito de informação e a