O direito à verdade assegura que toda pessoa pode receber e ter acesso às III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento".
334
Giorgio Del Vecchio, A verdade, cit., p. 58-63. 335
Lenio Luiz Streck, O “decido conforme a consciência” dá segurança a alguém?, Disponível em http://www.conjur.com.br/2014-mai-15/senso-incomum-decido-conforme-consciencia- seguranca-alguem#_ftn1_6301, Acesso em 01/12/2015.
informações de interesse público. Estas informações podem estar em poder tanto do Estado como de entidades privadas. O direito à memória está intimamente ligado ao direito à verdade, porque é o direito de acessar o passado, com a utilização, conservação e transmissão de dados que integrem o patrimônio cultural da coletividade336.
Para que o direito à memória possa ser exercido, é preciso desvendar o passado, o que só é possível por meio do resgate da verdade, ou seja, mediante a busca de acontecimentos marcantes que tornem possível a difusão da experiência e da herança histórica da sociedade, as quais estabeleçam uma memória coletiva ou individual 337.
Além disso, importante salientar que a memória só é preservada por meio da verdade histórica. Segundo Habermas338, a história viva faz com que o passado e o estranho sejam elementos de um movimento de construção histórica, sendo este o critério de força pelo qual uma pessoa ou uma sociedade se torna decifrável a si mesma, no instante em que traz tanto o passado como o estranho para o presente.
A verdade histórica se refere à existência de um evento ou fato determinado, sem discussão sobre o seu aspecto positivo ou negativo ou sem qualquer discussão valorativa a seu respeito. Por exemplo, alguns acontecimentos históricos não podem ser negados. São fatos colocados à disposição das pessoas339.
Ademais, a história é fundamental para basear a moderna hermenêutica.
336
Ricardo Maurício Freire Soares e outros, O direito fundamental à memória e à verdade, Curitiba: Juruá, 2013, p. 39.
337 Ricardo Maurício Freire Soares e outros, O direito, cit., p. 40. 338
Jürgen Habermas, Conhecimento e interesse, Trad. José N. Heck, Rio de Janeiro: Guanabara, 1987, p. 306.
339
Neste sentido é o conceito de verdade histórica de Andrés Gil Domínguez (Constituicion y derechos humanos: las normas del olvido en la República Argentina, Buenos Aires: Ediar, 2004, p. 97), que ainda tece alguns exemplos de verdade histórica que, segundo o autor, não podem ser negados, tais como: o holocausto, a II Guerra Mundial, a Revolução de Cuba, a morte de JFK.
Conforme a lição de Richard E. Palmer340, o homem é um ser histórico que depende da interpretação constante de seu passado, compreendendo a si próprio por meio da interpretação de um mundo que o passado lhe transmite, um legado constantemente presente e ativante em todas as suas ações e decisões. E resume: "a própria interpretação é histórica, e se tentarmos fazer dela qualquer outra coisa acrescentando-lhe ou tirando-lhe algo, empobrecemos a interpretação e empobrecemo-nos a nós mesmos".
A criação da memória é possível mediante um processo de afastamento do preconceito de que o passado é imutável. Ao contrário, a memória é imprescindível, o não esquecimento, para que a verdade histórica seja reproduzida de forma fiel e os possíveis traumas coletivos possam ser superados341.
O direito à memória com verdade, se desrespeitado, afeta todas as pessoas e influi no cotidiano de suas vidas. A preservação da memória exerce função essencial nas relações humanas e, ao contrário do esquecimento, as memórias individual e coletiva são os alicerces fundamentais e os meios de se aplicarem na prática os direitos humanos342.
Paul Ricoeur343 vincula o direito à memória com a ideia de justiça:
"é a justiça que, ao extrair das lembranças traumatizantes seu valor exemplar, transforma a memória em projeto; e é esse mesmo projeto de justiça que, enquanto imperativo de justiça, o dever de memória se projeta à maneira de um terceiro termo no ponto de junção do trabalho de luto e do trabalho de memória. Em troca, o imperativo recebe do trabalho
340
Richard E. Palmer, Hermenêutica, Trad. Maria Luíza Ribeiro Ferreira, Lisboa: Edições 70, 1999, p. 123-254.
341 Ricardo Maurício Freire Soares e outros, O direito, cit., p. 28-29. 342
Marco Antonio Rodrigues Barbosa e Paulo Vannuchi, Resgate da memória e da verdade: um direito de todos, in Inês Virgínia Prado Soares e Sandra Akemi Shimada Kishi (Coords.), Memória e verdade: a justiça de transição no Estado Democrático brasileiro, Belo Horizonte: Forum, 2009, p. 57.
343
Paul Ricoeur, A memória, a história, o esquecimento, Trad. Alain François, Campinas: Editora Unicamp, 2007, p. 101.
de memória e do trabalho de luto o impulso que o integra a uma economia das pulsões".
O resgate da memória através da verdade permite o esclarecimento daquilo que é inconsciente e irracional, possibilitando a reconciliação com o sentimento de justiça e também permitindo a busca da responsabilização daqueles que praticaram atos contra a humanidade, como a tortura e desaparecimento forçados. Assim se consolida a democracia344.
Conforme foi examinado acima, o rol dos direitos da personalidade é abrangente o bastante para se qualificar o direito ao esquecimento como um direito da personalidade, que é o cerne deste trabalho. E, segundo o mesmo raciocínio, incluem-se também nos direitos da personalidade o direito à verdade e à memória345.
O direito à verdade foi tratado por Pontes de Miranda346 como um direito da personalidade. Segundo o autor, o direito à verdade é absoluto, existe perante todos e é inato, como qualquer outro direito da personalidade347.
A Constituição Federal de 1988 reconhece o direito à memória e à verdade de forma implícita. Em diversos aspectos é possível encontrar a busca pela verdade no texto constitucional. Trata-se de direito fundamental decorrente do
344
Marco Antonio Rodrigues Barbosa e Paulo Vannuchi, Resgate, cit., p. 58, 60. 345
Segundo François Ost (O tempo do direito, cit., p. 52), a memória é a primeira forma de tempo jurídico qualificado: "a memória que recorda que há o dado e o instituído (...) acontecimentos que contaram e ainda contam são suscetíveis de conferir um sentido à existência coletiva e aos destinos individuais. Instituir o passado, certificar os fatos ocorridos, garantir a origem dos títulos, das regras, das pessoas e das coisas: eis a mais antiga e a mais permanente das funções do jurídico. Na ausência dessas fundações, despontaria o risco de anomia, como se a sociedade assentasse em alicerces transitórios".
346
Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 66. 347
Carlos Alberto Bittar (Os direitos, cit., p. 101) também aponta o direito à memória e à verdade como direito da personalidade, e afirma que, apesar de não ter sido explicitado pelo legislador constitucional, ele vem se consolidando como forma de expressão da justiça de transição, em razão da apuração dos crimes cometidos pela repressão política durante a ditadura militar brasileira.
Estado Democrático de Direito e de outros princípios constitucionais.
O Estado Democrático de Direito é fundamento do direito à verdade e à memória. Segundo Norberto Bobbio348 "pode-se definir a democracia das maneiras as mais diversas, mas não existe definição que possa deixar de incluir em seus conotativos a visibilidade ou transparência do poder".
Ora, se a democracia tem como principal característica a transparência, logo uma das formas de alcançá-la é através da memória e da verdade.
O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana também serve de fundamento para o direito à verdade e à memória, especialmente no que diz respeito às violações de direitos humanos ocorridas nos regimes ditatoriais. A omissão de informações acerca de tais períodos atinge não somente a dignidade da família dos mortos e desaparecidos políticos, como também a dignidade coletiva de toda a nação349.
O direito à informação, examinado acima, respalda, da mesma forma, o direito à verdade e à memória, porque obriga os órgãos públicos a fornecer todas as informações pertinentes à Administração Pública, e é efetivado pelo princípio da publicidade, nos termos do artigo 5º, XXXIII, da Constituição Federal, que determina: "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado".
Em decorrência do direito à informação é possível afirmar que o princípio republicano também ampara o direito à verdade e à memória. Todos têm o direito de acesso e conhecimento de todos os dados do que foi produzido em
348
Norberto Bobbio, O futuro da democracia, uma defesa das regras do jogo, Trad. Marco Aurélio Nogueira, Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986, p. 7.
349
nome do povo, não podendo estes ficar limitados ao interesse pessoal dos agentes públicos. Desta forma, os assuntos de interesse da nação devem ter publicidade integral350.
O artigo 37, caput, da Constituição Federal351 aponta os princípios que baseiam a administração pública, e um deles é o princípio da publicidade, referido acima. Este garante que a administração pública deve, de forma obrigatória, prestar contas de seus atos, possibilitando mais uma vez a realização da verdade e da memória352.
O habeas data, garantido pelo artigo 5º, LXXII, da Constituição Federal353, é, também, uma das formas de instrumentalização do direito à verdade e à memória, uma vez que assegura o conhecimento dos registros pertencentes ao impetrante, constantes em entidades governamentais ou de caráter público.
Além da Constituição Federal, existem outras normas previstas no direito brasileiro em que o direito à verdade encontra amparo, ainda que de forma implícita.
O Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, proíbe a publicidade enganosa, sendo este um de seus mais importantes preceitos, previsto no seu artigo 37354.
350
Ricardo Maurício Freire Soares e outros, O direito, cit., p. 57. 351
O artigo 37, caput, da Constituição Federal diz o seguinte: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte".
352
Ricardo Maurício Freire Soares e outros, O direito, cit., p. 61. 353
O artigo 5º, LXXII, da Constituição Federal prevê: "conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo".
354
O artigo 37 da Lei 9078/90, diz o seguinte: "É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir
O Código Penal prevê, ainda, o direito à verdade, ao prescrever que nos crimes contra a honra, especificamente em relação à calúnia e à difamação, é possível a arguição da exceção da verdade, ou seja, quando possível provar que o fato atribuído ao outro é verídico, o crime não se configura355.
O novo Código de Processo Civil, conforme foi explanado acima, prevê o dever da verdade para as partes e procuradores, além de considerar litigante de má-fé aquele que altera a verdade dos fatos; obriga ainda a testemunha a dizer a verdade, sob pena de incorrer em crime. O direito à verdade está explicitado no artigo 369, que permite o uso de todos os meios legais e os moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos.
O direito à verdade também está amparado em diversos tratados internacionais, subscritos pelo Brasil, dos quais podemos destacar a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, a Convenção contra a Tortura e a Convenção Americana de Direitos Humanos. Conforme explica Flávia Piovesan356, destes mencionados tratados é possível extrair os seguintes direitos: o direito de não ser submetido à tortura; o direito à justiça; o direito à verdade; e o direito à prestação jurisdicional.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos publicou em novembro de 2014 um relatório denominado "Direito à verdade na América", oferecendo em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço".
355
A exceção da verdade, nos crimes contra a honra, está prevista nos artigos 138, § 3º, e 139, parágrafo único.
356
Flávia Piovesan, Direito internacional dos direitos humanos e lei de anistia, in Inês Virgínia Prado Soares e Sandra Akemi Shimada Kishi (Coords.), Memória e verdade: a justiça de transição no Estado Democrático brasileiro, Belo Horizonte: Forum, 2009, p. 202.
ferramentas para garantir aos Estados a busca do direito à verdade, nos seguintes termos:
"El derecho a la verdad ha surgido como respuesta frente a la falta de esclarecimiento, investigación, juzgamiento y sanción de los casos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH por parte de los Estados. Es a través de los esfuerzos para combatir la impunidad que los órganos del sistema han desarrollado estándares regionales que dan contenido al derecho a la verdad, y los Estados y la sociedad civil han desarrollado enfoques e iniciativas para implementarlos en una amplia gama de conceptos. Asimismo, el derecho a la verdad constituye uno de los pilares de los mecanismos de justicia transicional. ".357
O mesmo relatório concluiu:
"En el ámbito del sistema interamericano, el derecho a la verdad se vinculó inicialmente con el fenómeno extendido de la desaparición forzada. Tanto la Comisión como la Corte Interamericana han establecido que la desaparición forzada de personas tiene un carácter permanente o continuado que afecta una pluralidad de derechos, tales como el derecho a la libertad personal, a la integridad personal, a la vida y al reconocimiento a la personalidad jurídica. De esta forma, se ha indicado que el acto de desaparición y su ejecución inician con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida o se identifiquen con certeza sus restos. En suma, ambos órganos han sostenido que la práctica de la desaparición forzada implica un craso abandono de los principios esenciales en que se fundamenta el sistema interamericano de derechos humanos y cuya prohibición ha alcanzado el carácter de jus cogens".358
Diante do exposto, não resta dúvida de que o direito à verdade e à memória foram protegidos pelo direito brasileiro.
357
Item 4 do Relatório da Comissão Interamericana de Direitos Humanos: "Direito à verdade na América", disponível em http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Derecho-Verdad-es.pdf, Acesso em 20/12/2015.
358
Item 8 do Relatório da Comissão Interamericana de Direitos Humanos: "Direito à verdade na América", disponível em http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Derecho-Verdad-es.pdf, Acesso em 20/12/2015.