Presentasjon av det empiriske materialet

No intuito de elaborar uma teoria da igualdade tributária, Ávila108 retoma a proposta de Celso Bandeira de Mello de estudar o conteúdo jurídico da igualdade em seus aspectos estruturais. Embora suas considerações principais estejam voltadas para questões tipicamente tributárias, analisadas a partir de alguns casos paradigmáticos, tais como a capacidade contributiva e a utilização de padrões fiscais, o autor traz importantes contribuições para a compreensão da isonomia em geral, bem como da relação entre igualdade e justiça.

A fórmula concebida por Ávila tem por objetivo realizar uma ponderação entre as exigências da justiça individual e da justiça geral, de modo a estabelecer um ponto de equilíbrio entre estes dois pontos de tensão. Embora o sistema tributário ponha em destaque a questão da justiça individual, principalmente devido ao relevo dispensado ao princípio da capacidade contributiva, que assume, em matéria tributária,

107 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São} Paulo: Malheiros, 2001, p. 43.

uma posição de centralidade semelhante ao princípio da dignidade humana no sistema constitucional, é constitucionalmente permitida a utilização de instrumentos que viabilizam a justiça geral, como é o caso do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal de 1988, que expressamente autorizou o fenômeno da substituição tributária.109 Dessa forma, deve-se permitir ao contribuinte que alega uma oneração desproporcional à sua situação concreta que demonstre as peculiaridades do seu caso, de modo a receber um tratamento adequado à sua real situação.110

O modelo de isonomia de Ávila é bastante semelhante ao elaborado por Bandeira de Mello, e possui quatro elementos estruturais básicos: os sujeitos, que são os elementos-base das comparações; a medida de comparação (standard of measurement), que fornece o critério com base nos quais será feita a classificação dos sujeitos, que se assemelha àquilo que Bandeira de Mello denominara fator de discriminação; o elemento indicativo da medida de comparação, que representa um entre os meios possíveis de quantificar a medida de comparação; a finalidade da diferenciação, que estabelece o objetivo ou estado de fato a ser alcançado, de maneira a atingir algum fim público autônomo.111

Unindo todos os elementos mencionados acima em um conceito, Ávila define a igualdade “como sendo a relação entre dois os mais sujeitos, com base em medida(s) ou critério(s) de comparação, aferido(s) por meio de elemento(s) indicativo(s), que serve(m) de instrumento para a realização de uma determinada finalidade”.112

Humberto Ávila retoma algumas ponderações já feitas por Bandeira de Mello, dentre elas a necessidade da distinção ser fundada em uma diferenciação factual entre os contribuintes, em uma causa pré-existente objetivamente aferível, vedando-se as distinções com base em razões meramente subjetivas ou referentes a fatores alheios

109 _{Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados,} ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Cf. BRASIL. Constituição (1988). Legislação Federal do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, acesso em 31 mar. 2013.

110 _{“A aplicação da norma tributária produz efeitos injustos para ele, apesar de produzir resultados justos} para a maioria (...) a aplicação indistinta da norma gera efeitos distintos nos contribuintes” (ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 22-23).

111 _{ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 64.} 112 _{Ibidem, p. 42.}

aos sujeitos;113 o imperativo racional de que exista uma relação de pertinência entre a medida de comparação e a finalidade almejada, que Celso de Mello batizara de correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida;114 a imposição de que a finalidade buscada esteja afinada com os interesses protegidos na Constituição, dentre outros aspectos comuns.

Não obstante, Ávila inseriu alguns traços verdadeiramente originais, dentre eles, o elemento indicativo, que teria por função precípua traduzir a medida de comparação em uma grandeza quantificável. Seria uma espécie de “elemento de medição” do critério eleito, vez que o critério de comparação, em si mesmo considerado, pode ser aferido de diversos modos. A título de exemplo, suponhamos que a Constituição adotasse a sistemática do voto censitário, como o fizera a Constituição de 1824.115 Tendo em vista que a medida de comparação para distinguir entre aqueles que podem votar e aqueles que não podem deva estar relacionada às posses do eleitor, diversos elementos indicativos poderiam ser escolhidos pelo legislador: a quantidade de escravos possuída, a extensão total das terras, a renda aferida em quantidade de alqueires de mandioca,116 ou em moeda. Dessa forma, uma mesma medida de comparação (renda) pode comportar diversos elementos indicativos.

Dentre os elementos indicativos, deve ser escolhido aquele que for o “mais significativo dentre os elementos indicativos existentes e vinculados à medida de comparação”.117 _{Para tanto, além da necessidade de haver uma “correlação} estatisticamente fundada”, obtida a partir de sólidos dados colhidos da realidade, que demonstre haver um “suporte empírico considerável”, tal correlação deve ser, também, conjugada, devendo ser escolhido o elemento indicativo mais significativo, aquele cuja

113 _{“O fundamento da diferenciação deve provir da ‘natureza das coisas’ (natur der Sache), não podendo} ser contrário à ‘realidade concreta’ (nicht sachfremd) (...) O essencial é que, sem uma diferença real, concretamente existente, a diferenciação normativa é arbitrária” (ÁVILA, Humberto. Teoria da

igualdade tributária. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 45)

114 _{ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 37.}

115 _{Art. 92. São excluidos de votar nas Assembléas Parochiaes. (...) V. Os que não tiverem de renda} liquida annual cem mil réis por bens de raiz, industria, commercio, ou Empregos. Cf. BRASIL. Constituição (1824). Legislação Federal do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm>, acesso em 16 abr. 2013.

116 _{Tal fora o critério adotado no anteprojeto da primeira constituição do Brasil no que se refere ao voto} censitário, que estabelecia a renda mínima anual equivalente a 150 alqueires de mandioca para que o cidadão pudesse participar do processo político. Contudo, o referido projeto não chegou a ser votado, tendo em vista a decretação do fechamento da Assembléia Nacional Constituinte pelo Imperador D. Pedro I. Cf. MARTINS, Raphael Neves. A Carta Outorgada de 1824: Ponto de Partida ou Ponto de Chegada?

Revista Virtú, Juiz de Fora, disponível em <http://www.ufjf.br/virtu/files/2010/01/4-_Carta-Outorgada-

1824_PUC-rio.pdf>, acesso em 16 abr. 2013.

relação de causa e efeito seja a mais intensa em relação ao respectivo fim a implementar.

Quanto aos fins constitucionais a serem perseguidos, Ávila ressalta que devem ser expressos de maneira clara e coerente, de modo a possibilitar o “controle intersubjetivo da realização da igualdade”.118 _{Dentre as distinções constitucionalmente} vedadas, distingue entre aquelas expressamente proibidas (raça, cor, estado civil, ocupação profissional) e as implícitas, por estarem relacionadas a um princípio jurídico determinado ou devido à pré-exclusão de determinados padrões de comparação, pelo fato da norma estar afetada a uma finalidade previamente estabelecida.

Contudo, ressalta que mesmo as comparações literalmente bloqueadas podem ser flexibilizadas, desde que não configurem a razão exclusiva da diferenciação, mas “mera decorrência acidental e secundária da promoção de um fim que a legitima”.119 _{Casos como estes exigem um ônus argumentativo redobrado para que} sejam validados, face a uma prevalência relativa abstrata em favor da igualdade,120 em que o eixo de equilíbrio pende, a priori, para o seu lado.